Anfechtbare oder nichtige Kündigung durch Kirchenpflege?

Im Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020 setzte sich das Bundesgericht mit diversen öffentlich-rechtlichen arbeitsrechtlichen Fragen in der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich auseinander. Der Beschwerdeführer (Kirchenangestellter) machte im Verfahren geltend, die Kündigung sei nichtig, weil sie nicht von der Kirchenpflege als Anstellungsbehörde, sondern nur von deren Präsidentin und Vizepräsidenten beschlossen worden sei. Die Arbeitgeberin halte dem entgegen, die Kirchenpflege habe an einer ausserordentlichen Sitzung über das weitere Vorgehen in Bezug auf die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer gesprochen und einstimmig beschlossen, diese auf den nächstmöglichen Termin zu beenden, sofern sich während der Anhörungsfrist und einer allfälligen Aussprache nicht neue Anhaltspunkte für eine bessere Zusammenarbeit ergeben würden. Das Bundesgericht kam im Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020 zum Schluss, dass nicht ein unzuständiges oder unkorrekt besetztes Organ die Kündigung ausgesprochen hat. Die Verfügung (Kündigung) sei vielmehr unter Verletzung des rechtlichen Gehörs erlassen worden. Dieser Verfahrensfehler wiege jedoch nicht ausserordentlich schwer und gelte nach der Rechtsprechung des Bundedsgerichts nicht als Nichtigkeitsgrund. Die Verfügung (Kündigung) sei anfechtbar (und wurde vom Beschwerdeführer auch erfolgreich angefochten), sie ist jedoch nicht nichtig (E.7.3.).

Sachverhalt

Arbeitnehmer A. geboren 1969, war ab 1. Dezember 2017 bei der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde X. zu einem 50 %-Pensum angestellt. Anlässlich des vor Ablauf der Probezeit am 22. Februar 2018 durchgeführten Mitarbeitergesprächs wurden nebst Anerkennung für die geleistete Arbeit auch einige Punkte mit Verbesserungsbedarf festgehalten. A. erklärte sich damit nicht einverstanden. In der Folge konnten sich die Parteien nicht einigen und es wurde anlässlich der Besprechung vom 14. November 2018 die Durchführung eines weiteren Mitarbeitergesprächs vereinbart, das auf den 12. Februar 2019 angesetzt wurde. Am 11. Februar 2019 meldete sich A gestützt auf ein ärztliches Zeugnis krank und kehrte nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurück.

In Zusammenhang mit dem Mitarbeitergespräch vom 22. Februar 2018 hatte die Arbeitgeberin (nachfolgend: Kirchenpflege) sich bei einer Anwaltskanzlei über die Möglichkeiten einer Kündigung im Rahmen der Probezeit erkundigt. A. forderte von der Arbeitgeberin mehrfach diese Unterlagen heraus, was diese am 22. März 2019 ablehnte. Die Bezirkskirchenpflege Y. verpflichtete die Arbeitgeberin mit Beschluss vom 1. Juli 2019 zur Herausgabe dieser Unterlagen.

Bereits am 28. Mai 2019 hatte die Kirchenpflege A. mitgeteilt, sie beabsichtige, ihm nach Ablauf der Sperrfrist zu kündigen. Sie begründete dies damit, dass er sich nicht zu seiner allfälligen Rückkehr an den Arbeitsplatz äussere sowie keine Bereitschaft zeige, am vorgesehenen Gespräch unter Moderation der Bezirkskirchenpflege teilzunehmen. Zudem sei er der Aufforderung der Krankentaggeldversicherung, einen Vertrauensarzt aufzusuchen, nicht nachgekommen und ein eingereichtes Arztzeugnis weise eine nachträgliche Korrektur auf, was den Verdacht der Manipulation erwecke. Weiter hätten sich Mitarbeitende sowie externe Besucher bei der Kirchenpflege über das Auftreten von A. beklagt. Am 11. Juni 2019 nahm der Rechtsvertreter von A. Stellung zur beabsichtigten Kündigung.

Mit Schreiben vom 24. Juni 2019, unterzeichnet von der Präsidentin und dem Vizepräsidenten der Kirchenpflege, kündigte diese das Arbeitsverhältnis per Ende September 2019. Sie begründete dies damit, dass eine weitere Zusammenarbeit unter den gegebenen Umständen keinen Sinn mache und es nicht absehbar sei, ob und allenfalls wann A. wieder arbeitsfähig sei. Zudem habe er sich bezüglich Sorgfalt und sprachlicher Unzulänglichkeiten nicht verbessert und bekunde Mühe, Entscheidungen und Weisungen der Vorgesetzten zu befolgen.

Verfahren Vorinstanzen

Den dagegen eingereichten Rekurs hiess die Bezirkskirchenpflege Y. mit Entscheid vom 24. Februar 2020 teilweise gut und sprach A. drei Monatslöhne als Entschädigung zu. Während dieses Rekursverfahrens hatte A. bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Strafanzeige gegen mehrere an seiner Kündigung beteiligte Personen erhoben. Den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ermächtigung zur Strafuntersuchung gegen diese Behördenmitglieder lehnte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. Dezember 2019 ab; diese Sache ist ebenfalls beim Bundesgericht hängig.

Die Rekurskommission der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich wies die gegen den Entscheid der Bezirkskirchenpflege Y. vom 24. Februar 2020 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juni 2020 ab.

Bundesgericht Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020

Beschwerde und Anträge Arbeitnehmer

Arbeitnehmer A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid sowie der Entscheid der Bezirkskirchenpflege vom 24. Februar 2020 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 24. Juni 2019 nichtig sei, sowie die Kirchgemeinde X. anzuweisen, ihn weiterzubeschäftigen.

Die Rekurskommission verzichtet unter Verweis auf ihren Entscheid auf einen Antrag. Die Kirchgemeinde X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Schreiben vom 9. November 2020 lässt A. seinen Verzicht auf eine weitere Stellungnahme mitteilen.

Streitpunkt vor Bundesgericht

Streitig ist vor dem Bundesgericht, ob die Vorinstanz (Rekurskommission der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich) zu Recht die Kündigung des Arbeitnehmers A. vom 24. Juni 2019 als mangelhaft, aber nicht als nichtig qualifiziert und die von der Bezirkskirchenpflege deswegen zugesprochene Entschädigung von drei Monatslöhnen bestätigt hat (E.3.).

Ausgewählte Ausführungen der Vorinstanz

Die Vorinstanz erwog gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts, das massgebende Recht finde sich in der Personalverordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 11. Mai 2010 (PVO; LS 181.40). Nach § 14 PVO seien die Bestimmungen des OR subsidiär anwendbar. Die Kündigung der Anstellung richte sich nach §§ 29 ff. PVO und habe durch die Anstellungsinstanz schriftlich sowie versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung zu erfolgen (§ 30 PVO). Sie verlange einen sachlichen Grund und dürfe nicht missbräuchlich im Sinne des OR sein (§ 32 Abs. 1 PVO). Als sachliche Gründe gälten u.a. eine mangelnde Leistung oder unbefriedigendes Verhalten, die trotz Abmahnung andauern würden, sowie wiederholte oder andauernde Verhinderung an der Aufgabenerfüllung, insbesondere aus persönlichen oder gesundheitlichen Gründen. Bei Kündigung wegen mangelnder Leistung oder unbefriedigendem Verhalten habe die Anstellungsinstanz im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung unter Androhung der Kündigung schriftlich eine Mahnung auszusprechen und könne eine Bewährungsfrist ansetzen (§ 34 Abs. 1 PVO). Bleibe das Verhalten mangelhaft, könne die Anstellungsinstanz nach Anhörung der angestellten Person die Kündigung aussprechen (§ 34 Abs. 2 PVO). Auf die Ermahnung und Ansetzung einer Bewährungsfrist könne verzichtet werden, wenn absehbar sei, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen könne, namentlich wenn die Person nicht in der Lage oder willens sei, ihre Leistung zu verbessern oder ihr Verhalten zu ändern. Erweise sich die Kündigung als sachlich nicht gerechtfertigt oder missbräuchlich und erfolge durch die Anstellungsinstanz keine Wiedereinstellung, bestehe ein Anspruch auf Entschädigung, die sich nach den Bestimmungen über die missbräuchliche Kündigung im OR bemesse (§ 33 PVO).   2019 schriftlich bestätigt. In der Folge rügte die Vorinstanz die fehlende Protokollierung. Gemäss § 6 des nach § 17 des Kirchengesetzes vom 9. Juli 2007 (KiG; LS 180.1) subsidiär geltenden Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG; LS 131.1) sei über alle Sitzungen einer Behörde ein Protokoll zu führen, das zumindest die Beschlüsse enthalten müsse. In der Folge anerkannte die Vorinstanz die Erklärung vom 9. Dezember 2019 als Protokollersatz. Da sich nach Ansicht der Präsidentin und des Vizepräsidenten der Kirchenpflege keine neuen Aspekte im Rahmen der Anhörung ergeben hätten, hätten sie dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. Juni 2019 die Kündigung eröffnet. Der Vorwurf, die Kündigung sei nicht von der zuständigen Instanz getroffen worden, treffe somit nicht zu. Dass die Kündigung nur von der Präsidentin und dem Vizepräsidenten unterschrieben worden sei, stelle keinen Mangel dar. Dass hingegen der Beschluss der Kirchenpflege zur Kündigung vor Gewährung des rechtlichen Gehörs erfolgt sei, entspreche nicht dem vorgeschriebenen Ablauf. Dies sei jedoch nicht derart offensichtlich und krass rechtswidrig, dass die Verfügung vom 24. Juni 2019 als nichtig zu qualifizieren wäre. In der Folge prüfte die Vorinstanz die verschiedenen angeführten Kündigungsgründe und kam zum Schluss, dass die Kündigung zwar mangelhaft, aber nicht missbräuchlich sei, dass bei einer mangelhaften Kündigung die Rechtsmittelbehörde eine Entschädigung gewähren, nicht aber die Weiterbeschäftigung anordnen dürfe und dass die Bezirkskirchenpflege mit der Zusprache einer Entschädigung von drei Monatslöhnen den Umständen ausreichend Rechnung getragen habe. (E.4.).

Die Vorinstanz hat weiter, wie das Bundesgericht fortfährt, festgehalten, dass die Kirchenpflege an ihrer Sitzung vom 28. Mai 2019 die Kündigung beschlossen habe, unter dem Vorbehalt, dass sich anlässlich der Anhörung des Beschwerdeführers nicht neue Anhaltspunkte für eine bessere Zusammenarbeit ergäben, und dass dieser Beschluss nicht protokolliert gewesen sei. In der Folge beanstandete sie die fehlende Protokollierung, erachtete aber die von allen Kirchenmitgliedern unterzeichnete Erklärung vom 9. Dezember 2019, mit welcher diese die Kündigung vom 28. Mai 2019 bestätigten, als Protokollersatz und ging gestützt darauf davon aus, dass die Kündigung von der Kirchenpflege beschlossen worden sei. Wie sich aus der Erklärung vom 9. Dezember 2019 ergibt, waren die Mitglieder der Kirchenpflege anlässlich der Sitzung vom 28. Mai 2019 mit der Kündigung grundsätzlich einverstanden. Sie wussten aber, dass vor Aussprechung der Kündigung dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren war und haben deshalb – in gesetzlich unzulässiger Weise – den Entscheid, ob im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs neue Aspekte vorgebracht werden, an die Präsidentin und den Vizepräsidenten delegiert. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen können, dass die Kündigung des Beschwerdeführers vom Willen der übrigen Mitglieder der Kirchenpflege gedeckt war und diese der Kündigung am 28. Mai 2019 zugestimmt hatten. (E.5.3.).

Schlüsselausführungen des Bundesgerichts im Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020

Das Bundesgericht kommt im Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020 zu den folgenden Schlüsselausführungen:

Weder die Kirchenpflege noch die Vorinstanz stützen, wie das Bundesgericht ausführt, die Kompetenz zum Erlass der Verfügung vom 24. Juni 2019 auf § 41 Abs. 1 GG ab. Der Einwand der willkürlichen Anwendung von § 41 Abs. 1 GG geht daher ins Leere.  Dem schon vor Vorinstanz erhobenen Vorwurf, die Kündigung sei durch ein unzuständiges Organ getroffen worden, hielt diese entgegen, der Umstand, dass die Kündigungsverfügung nicht von allen Mitgliedern der Kirchenpflege unterzeichnet worden sei, stelle keinen Mangel dar.(E.6.3.).

Das Bundesgericht fährt fort: «Hingegen widerspreche der Beschluss der Kündigung durch die Kirchenpflege vor Gewährung des rechtlichen Gehörs dem gesetzlich vorgesehenen Ablauf. Der Erlass einer Verfügung durch ein unzuständiges Organ ist vom Erlass einer Verfügung unter Verletzung der dafür vorgesehenen Verfahrensvorschriften zu unterscheiden. Vorliegend hat nicht eine unzuständige Instanz über die Kündigung des Beschwerdeführers entschieden. Vielmehr liegt der rechtliche Fehler darin, dass die Kirchenpflege als zuständige Instanz am 28. Mai 2019 die Kündigung beschlossen hat, ohne das Ergebnis der Gewährung des rechtlichen Gehörs abzuwarten. Damit liegt ein Verstoss gegen die Verfahrensvorschrift des in § 47 Abs. 1 PVO statuierten rechtlichen Gehörs vor. Dieser wurde denn auch bereits von der Bezirkskirchenpflege mit einer Entschädigung von drei Monatslöhnen sanktioniert. Eine willkürliche Anwendung von § 32 PVO i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. a PVO ist somit nicht gegeben.» (E.6.3. a.E.).

Bezüglich der Rüge, dass die Kündigung vom 24. Juni 2019 nichtig sei, da eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV vorliege, erwiderte das Bundesgericht wie folgt: «Fehlerhafte Verfügungen sind in der Regel anfechtbar. Nur in ausserordentlichen Fällen bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung indessen deren Nichtigkeit. Damit Nichtigkeit anzunehmen ist, muss eine Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweisen, der Mangel muss offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein und die Nichtigkeit darf die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden. Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende Zuständigkeitsfehler und schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler in Betracht. Inhaltliche Mängel haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge. In seltenen Ausnahmefällen führt aber auch ein ausserordentlich schwerwiegender inhaltlicher Mangel zur Nichtigkeit, namentlich wenn ein solcher eine Verfügung praktisch wirkungslos, unsinnig oder unsittlich macht. Bei einer Grundrechtsverletzung könnte dies der Fall sein, wenn die Verfügung das Grundrecht in seinem Kerngehalt trifft (z.B. Verhängung einer Körperstrafe; in BGE 136 I 332 nicht publ. E. 4.2.3 des Urteils 8C_1065/2009 vom 31. August 2010 mit zahlreichen Hinweisen; erneut bestätigt mit Urteil 8C_242/2020 vom 9. September 2020 E. 6.2 und Urteil 8C_7/2020 vom 3. November 2020 E. 6.2.2.2 und 6.2.3.2). Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) gilt im Verwaltungsrecht resp. im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Personalrechts regelmässig nicht als Nichtigkeitsgrund (in BGE 136 I 332 nicht publizierte E. 4.2.4 des Urteils 8C_1065/2009 vom 31. August 2010 mit Hinweisen auf die Literatur, BGE 129 I 361 E. 2 S. 364 und den Grundsatzentscheid 2P.104/2004 vom 14. März 2005 E. 6.4; vgl. etwa auch Urteil 2P.352/2005 vom 24. April 2006 E. 2.2).» (E.7.2.).

Fazit des Bundesgerichts im Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020

Das Bundesgericht kommt zu folgendem Fazit: «Wie in […] dargelegt, hat nicht ein unzuständiges oder unkorrekt besetztes Organ die Kündigung ausgesprochen. Die Verfügung ist vielmehr unter Verletzung des rechtlichen Gehörs erlassen worden. Dieser Verfahrensfehler wiegt jedoch nicht ausserordentlich schwer und gilt nach der Rechtsprechung nicht als Nichtigkeitsgrund. Somit sind die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Nichtigkeit nicht gegeben. Die Verfügung vom 24. Juni 2019 ist anfechtbar (und wurde vom Beschwerdeführer auch erfolgreich angefochten), sie ist jedoch nicht nichtig. Damit fällt unter Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen eine Weiterbeschäftigung ausser Betracht.» (E.7.3.).

Kommentar zum Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020

Beim Urteil 8C_533/2020 vom 25. November 2020 handelt es sich um eine interessante tour d’horizon durch das öffentliche Kirchenrecht (der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich) sowie des öffentlichen Personalrechts des Kantons Zürich. Im Kern stehen die Kündigung durch eine (anfechtbare) Verfügung sowie vor allem das Verfahren der Beschlussfassung über die Kündigungen des Kirchenangestellten.

Zur Diskussion kommen aber auch diverse wichtige Themen des öffentlichen Personalrechts, wie u.a. die Notwendigkeit der Gewährung des rechtlichen Gehörs oder das Thema der Ansetzung einer Bewährungsfrist.

Die Verfügung litt im vorliegenden Fall unter einem Mangel, nämlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dieser wiegt aber i.d.R. und auch in diese Fall nicht so schwer, dass er eine Nichtigkeit auslösen würde.

Von: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtanwalt, LL.M., LL.M., www.jobanwalt.ch

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