Urteil Bundesgericht 4A_3/2017 vom 15. Februar 2018: Berechnung der Probezeit

Im wichtigen Leiturteil des Bundesgerichts 4A_3/2017 vom 15. Februar 2018 war die Berechnung der Probezeit im Arbeitsvertrag das zentrale Thema. Ein Thema, dass nicht ganz frei von Fallstricken ist. Das Bundesgericht entschied, dass der Lauf der Probezeit beim tatsächlichen und nicht beim rechtlichen vereinbarten Stellenantritt beginnt (E.4.4.1.). Weiter bejahte das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR auf die Probezeit, d.h. die Anwendbarkeit des Prinzips der «Zivilkomputation» (E.4.4.3.).

Strittig war im Urteil des Bundesgerichts 4A_3/2017 vom 15. Februar 2018, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch (rechtzeitig) während der Probezeit erfolgte (E.4.1.). Das Arbeitsverhältnis war in diesem Urteil, was eher als exotisch anzusehen ist, erst am Tag des tatsächlichen Stellenantritts des Arbeitnehmers abgeschlossen wurden.

Massgeblichkeit des tatsächlichen Stellenantritts des Arbeitnehmers
Das Bundesgericht entschied zuerst die Frage, ob für den Lauf der Probezeit der vereinbarte oder der tatsächliche Stellenantritt relevant sei. Das Bundesgericht erklärte den tatsächlichen Stellenantritt des Arbeitnehmers als relevantes Datum.

Es äusserte sich dabei wie folgt: «Die Probezeit nach Art. 335b Abs. 1 OR beginnt grundsätzlich am Tag des Stellenantritts, wie es Art. 350 Abs. 2 OR in der Fassung vom 30. März 1911 denn auch noch ausdrücklich normiert hatte (siehe Staehelin, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 335b OR). Massgebend ist dabei der tatsächliche und nicht der vereinbarte Stellenantritt (so Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 3 zu Art. 335b OR mit Hinweis).» (E.4.4.1.).

Diese Lösung überrascht nicht. Ziel der Probezeit ist, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer persönlich gut kennenlernen können. Deshalb kann nur der tatsächliche Stellenantritt des Arbeitnehmers diesem Zweck gerecht werden.

Anwendbarkeit von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR (Prinzip der «Zivilkomputation»)
Weiter stand zur Diskussion ob auf die Berechnung der Probezeit die Bestimmung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR Anwendung findet.

Das Bundesgericht bejahte dies mit den folgenden Ausführungen: «Nach einem Grundprinzip des Fristenrechts, das auf das römische Recht zurückgeht, erfolgt die Fristberechnung nach Kalendertagen, also Zeiträumen zwischen Mitternacht und Mitternacht (sogenannte Zivilkomputation). Damit geht einher, dass nur Tage mitgezählt werden, die voll zur Verfügung stehen (vgl. etwa ERNST/OBERHOLZER, Fristen und Fristberechnung gemäss Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, S. 1 Rz. 1; Schraner, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 7 zu Art. 77 OR; siehe auch Urteil C 26/01 vom 15. Januar 2003 E. 2.3.1). Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR bestimmt Folgendes: Soll die Erfüllung einer Verbindlichkeit oder eine andere Rechtshandlung mit dem Ablaufe einer bestimmten Frist nach Abschluss des Vertrags erfolgen, so fällt ihr Zeitpunkt, „wenn die Frist nach Monaten oder einem mehrere Monate umfassenden Zeitraume (Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr) bestimmt ist, auf denjenigen Tag des letzten Monates, der durch seine Zahl dem Tage des Vertragsabschlusses entspricht, und, wenn dieser Tag in dem letzten Monate fehlt, auf den letzten Tag dieses Monates“. Die Bestimmung stellt sicher, dass dem Leistenden ein voller Monat respektive ein voller mehrere Monate umfassender Zeitraum zur Erfüllung einer Verbindlichkeit beziehungsweise zur Vornahme einer Rechtshandlung zur Verfügung steht. Da ihm nur ein Bruchteil des Tags des fristauslösenden Zeitpunkts verbleibt, wird dieser Tag zu seinem Schutz nicht mitgezählt (vgl. BGE 103 V 157 E. 2a und 2b; 97 IV 238 E. 2 S. 239). Ziffer 3 von Art. 77 Abs. 1 OR bringt in dieser Hinsicht dasselbe Prinzip zum Ausdruck wie Ziffer 1, gemäss der, wenn die Frist nach Tagen bestimmt ist, der Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht mitgerechnet wird (siehe BGE 81 II 135 E. 2 S. 137).
Für den Beginn der Frist stellt Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR auf den Tag „des Vertragsabschlusses“ ab. Art. 77 Abs. 2 OR präzisiert, dass die Frist in gleicher Weise auch dann berechnet wird, „wenn sie nicht von dem Tage des Vertragsschlusses, sondern von einem andern Zeitpunkte an zu laufen hat.“» (E.4.4.2.).

Es führte weiter aus: «Wird der Arbeitsvertrag am Tag abgeschlossen, in dessen Verlauf auch noch der Stellenantritt erfolgt, steht dieser Tag nicht voll zur Verfügung. Er wird daher entsprechend dem Prinzip der Zivilkomputation nicht mitgezählt. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR ist ohne Weiteres anwendbar (siehe etwa Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 335b OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 2 zu Art. 335b OR; vgl. sodann auch Urteil 4C.386/1994 vom 11. Juli 1995 E. 2, in: JAR 1996 S. 126 f.).
Vorliegend haben die Parteien keinen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet. Dass der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts mündlich abgeschlossen worden wäre, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Der Beschwerdeführer bringt auch nichts Derartiges vor, und es ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern er zu einer dahingehenden Ergänzung des Sachverhalts berechtigt wäre (siehe Erwägung 2). Entsprechend ist für das Bundesgericht massgeblich, dass der Arbeitsvertrag am Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde. Die Probezeit hätte somit in Anwendung von Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR grundsätzlich am 15. August 2015 geendet, verlängerte sich aber wegen Krankheit gemäss Art. 335b Abs. 3 OR um einen Tag. Die Kündigung ging dem Beschwerdeführer am 16. August 2015 und somit innerhalb der Probezeit zu. Die Vorinstanz hat dies zu Recht erkannt.» (E.4.4.3.).

Offengelassene Frage
Das Bundesgericht lies aber ausdrücklich offen, wie es aussehen würde, wenn der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts abgeschlossen worden wäre. Das ist in der arbeitsrechtlichen Praxis natürlich der Normalfall. Im vorliegenden Urteil hingegen wurde der Arbeitsvertrag erst am Tag des Stellenantritts des Arbeitnehmers abgeschlossen.

Das Bundesgericht tat dies mit den folgenden Worten: «Damit kann offenbleiben, wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde (siehe dazu Chanson, arvonline 2010 Nr. 677; Portmann/Rudolph, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 8 zu Art. 335b OR; Weber, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 19 zu Art. 77 OR; vgl. auch Urteil 4C.45/2004 vom 31. März 2004 E. 4.3).» (E.4.4.3. a.E.).

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