Kettenarbeitsverträge

Im schweizerischen Arbeitsrecht sind befristete Arbeitsverträge ausdrücklich gesetzlich vorgesehen und geregelt (Art. 334 OR). Dennoch kann eine Aneinanderreihung von mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen, man spricht hier von Kettenarbeitsverträgen, rechtlich problematisch sein. Kettenarbeitsverträge sind grundsätzlich zulässig. Das gilt aber nicht für Kettenarbeitsverträge, welche der Rechtsumgehung dienen sollen. Dazu gehört namentlich die Umgehung von zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts, insbesondere des Arbeitnehmerschutzes. Es ist immer ein Betrachtung im Einzelfall vorzunehmen. Im Zentrum steht heute bei der Beweisführung anstatt dem subjektiven Element der gewollten Gesetzesumgehung die sachliche Rechtfertigung der Befristung des Kettenarbeitsvertrages.

Schauen wir uns nun das Thema genauer an.

Regelung der befristeten Arbeitsverhältnisse (Art. 334 OR)

Befristete Arbeitsverhältnisse sind im schweizerischen Arbeitsrecht ausdrücklich vorgesehen. Sie enden automatisch ohne Kündigung (Art. 334 Abs. 1 OR). Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten festen Dauer fortgesetzt, so gilt es als unbefristetes Arbeitsverhältnis (Art. 334 Abs. 2 OR). Schliesslich können die Parteien ein auf mehr als 10 Jahre befristetes Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Monaten auf das Ende eines Monats künden (Art. 334 Abs. 3 OR).

Die Bestimmungen von Art. 334 Abs. 1 und Abs. 2 OR sind dispositive Bestimmungen. Bei Art. 334 Abs. 3 OR handelt es sich hingegen um eine zwingende Bestimmung.

Von seiner rechtlichen Natur aus befristet ist der Lehrvertrag i.S.v. Art. 344 ff. OR.

Nicht ausdrücklich geregelt ist im OR, wie es sich verhält, wenn mehrere befristete Arbeitsverhältnisse hintereinander gereiht werden (sog. Kettenarbeitsverträge).

Begriff des Kettenarbeitsvertrages

Bei Kettenarbeitsverträgen handelt es sich um mehrere, also mindestens zwei, aneinandergereihte befristete Arbeitsverträge. Teilweise können auch (kurze) Unterbrüche zwischen den einzelnen Arbeitsverhältnissen bestehen.

Kettenarbeitsverträge sind grundsätzlich zulässig, was auch aus Art. 334 Abs. 2 OR und dem dispositiven Charakter dieser Bestimmung hervorgeht. Es gibt aber Fälle, in welchen Kettenarbeitsverträge dennoch als rechtlich unzulässig gelten. Denn Kettenarbeitsverträge finden ihrer Grenzen im Verbot der Gesetzesumgehung.

Kriterium der Gesetzesumgehung im Allgemeinen

Als allgemeine Regel kann erwähnt werden, dass Kettenarbeitsverträge dann als unzulässig gelten, wenn damit bezweckt wird, arbeitsrechtliche Arbeitnehmerschutzbestimmungen auszuhebeln, namentlich die Anwendung gesetzlicher Kündigungsschutzbestimmungen (Art. 335a ff. OR) oder die gesetzlichen Sozialleistungen (u.a. Art. 324a OR).

In der atypischen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses liegt mithin die Gesetzesumgehung seitens des Arbeitgebers.

Es kommt immer auf die Beurteilung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall an, wobei auch branchenmässige Besonderheiten eine Rolle spielen können.

Beweisthema (Art. 8 ZGB)

In einem konkreten Streitfall um Kettenarbeitsverträge müsste durch die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Absicht der Umgehung von arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen nachgewiesen werden. Dies ist nicht immer einfach. Es müssen oft äussere Umstände beim Arbeitgeber herangezogen werden. Die neuere Lehre verlangt keine Umgehungsabsicht mehr seitens des Arbeitgebers.

Oft wird deshalb bei der Beweisführung anstatt dem subjektiven Element der gewollten Gesetzesumgehung auf das Prinzip der sachlichen Rechtfertigung der Befristung des Arbeitsvertrages umgeschwenkt. Auf Gesetzesumgehung ist deshalb zu erkennen, wenn kein vernünftiger Grund und auch kein sonstiges objektiv erkennbares Interesse des Arbeitgebers an einem Abschluss von Kettenarbeitsverträgen besteht.

Rechtsfolge eines unzulässigen Kettenarbeitsvertrages

Wenn ein Kettenarbeitsvertrag als unzulässig taxiert wird (weil rechtsmissbräuchlich), so ist der betreffende Arbeitsvertrag als unbefristetes Arbeitsverhältnis zu behandeln.

Die Dauer des Arbeitsverhältnisses entspricht der gemeinsamen Dauer aller Kettenarbeitsverträge. Das ist wichtig, weil viele Bestimmungen des Arbeitsrechts an die Dienstzeit des Arbeitnehmenden anknüpfen.

Generelle Zulässigkeit einer Verlängerung?

Es stellt sich die Frage, ob eine Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrages einen Kettenarbeitsvertrag darstellen kann. Nach dem Motto «einmal ist keinmal».

Ein Teil von Lehre und Rechtsprechung möchte bei nur zwei aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen die Folge der Gesetzesumgehung generell ausschliessen. Diese Ansicht überzeugt nicht, denn es gibt für den Rechtsmissbrauch keine Mindestschwelle der Anzahl.

Fälle von Kettenarbeitsverträgen aus der Praxis

Auch wenn es bei Kettenarbeitsverträgen immer auf die Beurteilung im Einzelfall ankommt, sollen nachfolgend – als erste Orientierung – einige Fälle aus der Praxis angeführt werden.

Tendenziell zulässige Typen von Kettenarbeitsverträgen

In der Praxis werden als sachliche Gründe für die Zulässigkeit von Kettenarbeitsverträgen die Anstellungen von Künstlern bei produktionsbezogenen Engagements, die Beschäftigung von Gelegenheitsarbeitern, Anstellungen von Berufssportlern (für Saisons in der betreffenden Sportart) und die Anstellung von Lehrkräften (vgl. hierzu unten Urteil 2P.26/2007 vom 28. Juni 2007 des Bundesgerichts) auf allen Stufen für Semester oder Schuljahre angesehen. Hier können auch zahlreiche Kettenarbeitsverträge vorliegen, ohne dass ein Rechtsmissbrauch angenommen würde.

Ein in der arbeitsrechtlichen Praxis oft vorzufindender Fall ist die Übernahme einer neuen Funktion der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers. Hier kann ein neuer befristeter Arbeitsvertrag durchaus angebracht sein.

Sehr oft ist auch der Abschluss von Kettenarbeitsverträgen bei der Füllung von Vakanzen bei Ausfällen von anderen Arbeitnehmenden des Arbeitgebers verbreitet, was zulässig ist.

Saisonverträge in verschiedenen Branchen, wie u.a. der Hotellerie und Gastronomie, sind ebenfalls grundsätzlich zulässig und sachlich begründet.

Tendenziell unzulässige Typen von Kettenarbeitsverträgen

Kein sachlicher Befristungsgrund liegt im unklaren Arbeitsvorrat des Arbeitgebers. Der Arbeitsvorrat gehört zum allgemeinen Betriebsrisiko des Arbeitgebers, welcher er nicht auf die Arbeitnehmenden abwälzen darf.

Auch nicht zulässig sind befristete Verträge nach dem Ablauf der Probezeit und die Leistung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers genauer abschätzen zu können. Die Regeln der Probezeit sind in Art. 335b OR bzw. in Art. 344a Abs. 3 und Abs. 4 OR für den Lehrvertrag abschliessend definiert.

Sehr viele befristete Arbeitsverträge mit sehr kurzen Dauern sind weiter auch ungewöhnlich und erwecken zumindest den Verdacht der Gesetzesumgehung.

Unzulässig sind befristete Arbeitsverträge bzw. Kettenverträge, welche die Risiken des Arbeitgebers in Bezug auf Schwangerschaft und Mutterschaft von Arbeitnehmerinnen aushebeln sollen. Diese kommen in der Praxis leider auch nicht selten vor.

Urteil 2P.26/2007 vom 28. Juni 2007 des Bundesgerichts (Befristeter Arbeitsvertrag für Lehrer)

In diesem exemplarischen Urteil des Bundesgericht 2P.26/2007 vom 28. Juni 2007  ginge es um einen Lehrbeauftragten (Mittelschullehrer) an der Bündner Frauenschule. Dieser erhielt jährlich jeweils Ende Juni/Anfang Juli während 16 Jahren für das neue Schuljahr ein Unterrichtspensum mit unterschiedlicher Stundenzahl zugewiesen. Die Praxis zu Kettenarbeitsverträgen gilt auch im öffentlichen Personalrecht.

Das Bundesgericht führte hier aus: «Ein Rechtsmissbrauch ist dann nicht anzunehmen, wenn für den Abschluss mehrerer aufeinanderfolgender befristeter Verträge ein sachlicher Grund besteht und diese ungewöhnliche Vertragsgestaltung nicht bezweckt, die Anwendung der Bestimmungen über den Kündigungsschutz zu umgehen oder das Entstehen von Rechtsansprüchen, die von einer Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses abhängen, zu verhindern (BGE 129 III 618 E. 6.2 S. 624, mit Hinweis); andernfalls sind befristete in unbefristete Anstellungsverhältnisse umzudeuten. Eine Umgehungsabsicht kann schon dann als nachgewiesen erachtet werden, wenn für die mehrfache Befristung kein vernünftiger Grund ersichtlich ist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 7 zu Art. 334 OR; ). Diese allgemeinen Grundsätze gelten auch für die hier in Frage stehende Zulässigkeit der Befristung von öffentlich-rechtlichen Arbeitsverträgen (vgl. Urteil 2P.152/1992 vom 22. März 1993 E. 1a und 2). Das Verwaltungsgericht ist demnach nicht in Willkür verfallen, wenn es davon ausgegangen ist.» (E.3.6).

Weiter fuhr das Bundesgericht mit Verweis auf die Lehre fort: «Sachliche Gründe für eine Aneinanderreihung mehrerer befristeter Arbeitsverträge bejahen Lehre und Rechtsprechung insbesondere bei der Anstellung von Künstlern (Schauspielern, Musikern, Sängern etc.), Gelegenheitsarbeitern, Berufssportlern und Lehrkräften mit Semester- oder Schuljahranstellungen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, a.a.O., N 7 zu Art. 334 OR; vgl. Urteil der Eidg. Personalrekurskommission vom 17. Juni 2002 E. 2b [VPB 67.8]; vgl. Urteil 4C.476/1994 vom 15. März 1995; vgl. Urteil 4C.34/1992 vom 20. August 1992 E. 4; Urteil des Verwaltungsgericht des Kantons Bern vom 7. August 2006 [in: BVR 2006 S. 529 ff.]). Als sachliche Motive anzuerkennen sind grundsätzlich Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder besondere betriebliche Umstände wie beim Bühnenengagement, beim Einsatz in einem Saisonbetrieb oder bei der Ausbildung des Nachwuchses sowie die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, N 299; vgl. auch Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl.; Bern 1996, N 6 zu Art. 334 OR; Restrukturierung/Rationalisierung des Betriebes: vgl. Urteil 4C.51/1999 vom 20. Juli 1999 E. 2c). Sachlich begründet ist die wiederholte befristete Anstellung von Lehrbeauftragten an Mittel- und Berufsschulen sowie Universitäten insbesondere deshalb, weil deren Beschäftigung oft von der nicht längerfristig voraussehbaren Anzahl eingeschriebener Schüler/Studenten bzw. dem Fächer-/Vorlesungsangebot abhängt (vgl. Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 65 Fn 79; vgl. Öner Eyrenci, Zur Typologie zulässig befristeter Arbeitsverträge, in: Rechtsprobleme befristeter Arbeitsverträge, Münir Ekonomi/Manfred Rehbinder [Hrsg.], Bern 1978, S. 71 Fn. 33; vgl. Urteil 4P.127/1995 vom 18. August 1995 E. 5b, mit Hinweis; Urteil 4A.9/1999 vom 18. April 2000 E. 2). Befristete Anstellungen von Lehrern sind besonders dann sachlich gerechtfertigt, wenn das Ende einer Anstellung mit grosser Wahrscheinlichkeit feststeht (Peter Hänni, a.a.O., S. 57 ff., dazu: Urteil 2P.233/1996 vom 16. Dezember 1996).» (E.3.7).

Zu bemerken ist hier, dass das Bundesgericht lediglich eine Willkürprüfung bezüglich der Feststellungen der Vorinstanz (Verwaltungsgericht) vornahm: «Unter den gegebenen Umständen durfte das Verwaltungsgericht auch im Falle des Beschwerdeführers ohne Willkür einen sachlichen Grund für den erneuten Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages annehmen. Ob dieser sachliche Grund dem Beschwerdeführer in allen Details bekannt war, spielt dabei keine Rolle. Denn dem Beschwerdeführer – der nach den Akten immer wieder ohne Erfolg ein unbefristetes Anstellungsverhältnis angestrebt hat – musste klar sein, dass er weiterhin (nur) in einem befristeten Anstellungsverhältnis stand. Diesem hat er schliesslich mit der Unterzeichnung des Vertrages zugestimmt. 

3.9 Da das Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers mit dem zulässigerweise klar vereinbarten Fristablauf am 31. Juli 2005 ohne weiteres endete – womit eine ordentliche Kündigung nicht nötig (Minh Son Nguyen, La fin des rapports de service, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 429) bzw. sogar ausgeschlossen war (Manfred Rehbinder, a.a.O., N 300) -, sind die vom Beschwerdeführer angerufenen Kündigungsbestimmungen nicht anwendbar.» (E.3.8).

Urteile des Bundesgerichts 4A_215/2019 und 4A_217/2019 vom 7. Oktober 2019

In den Urteilen 4A_215/2019 und 4A_217/2019 vom 7. Oktober 2019 hatte das Bundesgericht über Kettenarbeitsverträge sowie über das Thema Ferienentschädigung zu urteilen.

Der Kläger (Arbeitnehmer) arbeitete seit dem Jahr 2000 als Lehrer bei der Handelsschule der Beklagten (Arbeitnehmerin). Das Arbeitsverhältnis des Lehrers wurde jeweils durch befristete Verträge geregelt. Aufgrund verschiedener Zerwürfnisse teilte die Schule per E‑Mail vom 1. Mai 2014 mit, sie habe entschieden, das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum nächsten Semester aufzulösen. Bis September 2014 wurde der Lehrer dann noch für ein Modul weiterbeschäftigt. Ab Oktober 2014 erhielt er überhaupt keine Lektionen mehr zugeteilt. Der Lehrer klagte gegen die Handelsschule. Das erstinstanzliche Lausanner Gericht hiess die Klage gut. Das Kantonsgericht hiess die Klage der nach Berufung teilweise gut. Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer erhoben Beschwerde an da Bundesgericht.

Wie die beiden Vorinstanzen gelangte auch das Bundesgericht zur Auffassung, es liege ein durchgehendes Arbeitsverhältnis mit unbestimmter Dauer vor. Hierzu das Bundesgericht:  «S’il est vrai que l’activité d’enseignant peut justifier la conclusion de contrats successifs à durée déterminée, l’examen des circonstances de l’espèce permet d’affirmer qu’il n’existait aucune raison objective justifiant le recours à pareil procédé. Selon les constatations de l’autorité précédente, qui lient le Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 2.1), le demandeur a enseigné au sein de l’école depuis l’an 2000 sans interruption et était dès lors “ stabilisé “ dans cet emploi. Il s’agissait en l’espèce d’une relation de travail stable portant sur une durée d’environ 14 ans. La situation du demandeur se distinguait ainsi de celle d’un professeur invité par une université à donner un cours sur un semestre ou une année académique sans que l’on sache si le cours en question continuerait à être donné par le professeur en question à l’avenir. Le demandeur, enseignant les mêmes matières dans des conditions identiques ou similaires sur une longue période, se trouvait au contraire de facto dans une relation de travail à durée indéterminée avec la défenderesse. C’est ainsi à juste titre que l’autorité précédente a retenu que rien ne pouvait motiver en l’espèce la conclusion successive de multiples contrats en chaîne si ce n’est la volonté d’éluder l’application des dispositions légales relatives au contrat à durée indéterminée. » (E.3.1.3).

Das Bundesgericht erkannte hier ein stabiles arbeitsrechtliches Verhältnis und sah kein Vorliegen von objektiven Gründen für befristete Arbeitsverhältnisse. Hier dürfte auch die Dauer des Konstrukts von 14 Jahren für das Bundesgericht eine gewisse oder gar erhebliche Rolle gespielt haben.

Schlussbemerkungen

Kettenarbeitsverträge kommen in der arbeitsrechtlichen Praxis oft vor. Arbeitgebern ist zu empfehlen, die sachlichen Gründe für den Abschluss von Kettenarbeitsverträgen, sofern diese nicht in der entsprechenden Branche zulässig bzw. verbreitet sind, genau zu dokumentieren. Dies gilt namentlich bei der Füllung von temporären Vakanzen.

Autor: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M., LL.M., www.jobanwalt.ch

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