Leichter Wurf eines Stifts rechtfertigt keine fristlose Entlassung

Das Bundesgericht hatte sich um Urteil 4A_21/2020 vom 24. August 2020 mit einem mit wenig Kraft und ohne Zielgenauigkeit sowie auch ohne Personentreffer vorgenommenen zwei Würfen eines Filzstifts durch einen Betreuer (Animateur) in einen Genfer Wohnheim zu befassen. Der zweimalige Wurf des Filzstifts an einem Tag rechtfertigte in diesem Fall gemäss dem Bundesgericht keine fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages nach Art. 337 OR.

Sachverhalt

Im Urteil des Bundesgerichts 4A_21/2020 vom 24. August 2020 befasste sich das Bundesgericht mit einem Betreuer, der seit dem 1. Oktober 2015 als Betreuer, im Sinne eine Freizeitanimators, in einem Genfer Pflegeheim tätig war. Sein Verhalten am Arbeitsplatz und gegenüber den betreuten Personen gab bis zum 7. August 2017 zu keinen Beanstandungen Anlass. Das Urteil beschreibt ihn wie folgt: «L’employé n’a jamais eu un quelconque problème avec un résident jusqu’au 7 août 2017, ni par la suite. Il entretenait de bonnes relations et avait de bons échanges avec les résidents. Son comportement était bienveillant, quoique parfois un peu familier. Il lui arrivait en effet de chatouiller les résidents, de leur faire peur, de leur pincer la joue, voire de leur « faire la bise » ou d’appeler à une occasion un résident par son prénom afin de capter son attention. A la suite de son départ, les résidents ont demandé « après lui ». Il était décrit comme un « bon professionnel» (E.A.b.).

Am 7. August 2017 war der Arbeitnehmer mit der Animation von verschiedenen betreuten Personen befasst. Einer der Insassen war eingeschlafen. Deshalb warf der Arbeitnehmer mit geringer Kraft in seine Richtung einen Filzstift, ohne Absicht ihn zu treffen oder gar zu verletzen. Dieser schlief aber weiter. Dazu das Bundesgericht: «Le 7 août 2017, alors qu’il effectuait une animation avec plusieurs résidents, l’un d’eux s’est endormi. L’employé a jeté un stylo-feutre dans sa direction pour le réveiller et attirer son attention. Le geste était dénué de violence et de méchanceté; il n’était en aucune manière de nature à blesser le résident. L’intéressé ne s’est pas rendu compte de l’événement; il a continué de sommeiller.  

C.________, assistant socio-éducatif depuis le 1er juin 2017 auprès de l’employeuse, était présent lors de cette animation. Selon ses dires, une résidente a déclaré « Ça ne se fait pas, ça! » d’un air choqué. La stagiaire D.________, qui a également vu la scène, a expliqué que l’employé avait tenté d’attirer l’attention du résident en l’appelant par son nom, puis avait jeté un stylo pour faire du bruit à proximité de la personne âgée. Elle a confirmé que son attitude n’était pas méchante.» (E. A.d.).

Am gleichen Tag setzte der Arbeitnehmer den Filzstift nochmals ein, in Richtung eines anderen Insassen des Heims. Auch hier wurde die Person nicht vom Filzstift getroffen. Dazu das Bundesgericht: «Le 7 août 2017, alors qu’il effectuait une animation avec plusieurs résidents, l’un d’eux s’est endormi. L’employé a jeté un stylo-feutre dans sa direction pour le réveiller et attirer son attention. Le geste était dénué de violence et de méchanceté; il n’était en aucune manière de nature à blesser le résident. L’intéressé ne s’est pas rendu compte de l’événement; il a continué de sommeiller.  

C.________, assistant socio-éducatif depuis le 1er juin 2017 auprès de l’employeuse, était présent lors de cette animation. Selon ses dires, une résidente a déclaré « Ça ne se fait pas, ça! » d’un air choqué. La stagiaire D.________, qui a également vu la scène, a expliqué que l’employé avait tenté d’attirer l’attention du résident en l’appelant par son nom, puis avait jeté un stylo pour faire du bruit à proximité de la personne âgée. Elle a confirmé que son attitude n’était pas méchante.» (E. A.e.).

Der Arbeitgeber entliess in der Folge wegen dieser Ereignisse den Arbeitnehmer fristlos.

 

Prozessgeschichte

Sowohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Genfer Gericht hielten die fristlose Kündigung für nicht gerechtfertigt und sprachen dem Arbeitnehmer eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu.

Der Arbeitgeber zog dann den Fall dann an das Bundesgericht.

 

Entscheid des Bundesgerichts

Das Bundesgericht wies das Rechtsmittel des Arbeitgebers ab und hielt die fristlose Kündigung ebenfalls für nicht gerechtfertigt.

Zunächst nahm das Bundesgericht allgemein zur fristlosen Kündigung nach Art. 337 OR Stellung: «L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a signifié le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).  

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier le licenciement immédiat du travailleur. Un manquement moins grave ne peut entraîner une telle sanction que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat, mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.1 et 2.2). 

Le manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat (ATF 142 III 579 consid. 4.2 et les arrêts cités). Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), si la résiliation immédiate répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il prendra en considération toutes les circonstances du cas particulier et sa décision, rendue en vertu d’un pouvoir d’appréciation, ne sera revue qu’avec réserve par le Tribunal fédéral (entre autres, ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32).» (E.6.2).

Betreffend der Verneinung der Zulässigkeit der fristlosen Kündigung nach Art. 337 OR im vorliegenden Genfer Fall, nahm das Bundesgericht wie folgt Stellung: «En l’espèce, est litigieuse la question de savoir si l’employeuse avait, dans les circonstances concrètes, un juste motif de mettre un terme au contrat de travail avec un effet immédiat.  

A deux reprises le 7 août 2017, l’animateur a jeté un stylo, sans force et sans agressivité, en direction d’un résident puis d’un autre, à chaque fois dans le but d’attirer leur attention. Le premier dormait pendant une animation; le second, enclin à la cleptomanie, s’approchait de téléphones et n’a semble-t-il pas entendu l’animateur qui l’interpellait. Ce type de geste est bien évidemment critiquable – a fortiori de la part d’une personne qui avait elle-même récemment été sujette à des somnolences. Il procède d’un irrespect à l’égard de personnes âgées aux facultés diminuées. L’animateur avait clairement d’autres possibilités d’attirer l’attention des deux résidents, notamment celle de se déplacer vers l’intéressé et de lui toucher doucement l’épaule ou le bras. L’autorité précédente était fondée à souligner que le projectile n’a pas perturbé les deux intéressés qui ne se sont aperçus de rien; cet élément permettait en effet d’attester que le jet était totalement dénué de violence et de force. Dans le même temps, il est inacceptable d’adopter un comportement irrespectueux qui ne serait pas utilisé à l’égard d’un adulte en pleine possession de ses moyens – et qui n’aurait vraisemblablement pas été du goût de l’animateur s’il en avait été lui-même victime. 

Ceci dit, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret pour résoudre la question de savoir si le comportement incriminé était d’une gravité telle qu’il pouvait justifier une résiliation immédiate. 

L’animateur travaillait depuis trois ans et quelques mois lorsque les deux incidents sont survenus le 7 août 2017. Il n’avait jusque-là pas eu le moindre problème avec un résident – et n’en a pas eu après. Il a manqué aux résidents lorsqu’il a été licencié. Il entretenait avec eux de bonnes relations et avait de bons échanges; il était un bon professionnel. Le seul problème relevé est une „séance de recadrage“ quelque quatre mois avant les événements, au cours de laquelle il lui a été reproché des somnolences et arrivées tardives. Cet élément, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, n’a toutefois pas influé dans la décision de résilier le contrat. 

Dans un parcours sans accrocs véritables, il est tout au plus fait état d’une „grande proximité“, d’une certaine familiarité avec les résidents: il arrivait ainsi à l’animateur de les chatouiller, de leur faire peur, de leur pincer la joue, voire de les embrasser sur la joue ou de les appeler par leur prénom pour attirer leur attention. Des comportements infantilisants ou trop familiers, qu’une personne adulte disposant de toutes ses facultés n’accepterait pas, sont à proscrire. Il faut toutefois garder à l’esprit le besoin de marques d’affection que peuvent éprouver les personnes âgées dans leur quotidien. Le personnel d’EMS se trouve ainsi confronté simultanément à des impératifs de respect et de distance professionnelle, et au souci de prodiguer un minimum de chaleur humaine à des personnes diminuées. La frontière entre les deux peut se révéler délicate à tracer en pratique. 

Si l’animateur a pu franchir cette frontière occasionnellement et adopter une fois ou l’autre un comportement inadéquat et infantilisant, force est de constater qu’il n’est pas fait état d’écarts fréquents, ni de manquements graves. A aucun moment avant le présent litige, l’employeuse ne s’est plainte de l’attitude de l’animateur, qui est qualifiée de bienveillante dans l’arrêt attaqué. Or, vu le haut standard de comportement qu’elle se dit en droit d’attendre de ses collaborateurs – standard qu’elle doit ainsi s’attacher à faire respecter -, l’employeuse n’eût pas manqué de réagir si l’attitude générale de l’employé avait été empreinte d’une familiarité inadéquate. Lorsqu’elle entend subsumer dans la maltraitance les gestes précités qui n’avaient jusque-là provoqué aucune réaction de sa part, elle franchit le Rubicon. 

L’employé a admis traverser une période difficile, qui pouvait aussi expliquer les somnolences et arrivées tardives ayant provoqué peu avant une séance de recadrage. Toutefois, il n’avait jusque-là pas démérité, et n’a pas reproduit de comportements inadéquats les jours suivants le 7 août. Par ailleurs, le fait qu’il n’ait pas opéré de catharsis avant de se retrouver partie à la procédure ne revêt pas une importance particulière. 

Dans de telles circonstances, l’autorité précédente pouvait juger, sans excéder son pouvoir d’appréciation, que les deux jets de stylo, pour critiquables et irrespectueux qu’ils fussent, ne revêtaient pas encore une gravité suffisante pour fonder un licenciement immédiat. L’employeuse eût pu et dû se contenter d’adresser un avertissement à l’animateur. Les juges cantonaux ont porté une appréciation mesurée, tenant compte non seulement des exigences particulières pesant sur les épaules du personnel d’EMS, mais aussi des difficultés de leur tâche et des besoins spécifiques de personnes diminuées. Le long chapitre de la recourante sur le comportement exigible d’un tel personnel et sur les prétendues erreurs qui entacheraient l’arrêt attaqué ne rend pas justice à cette décision nuancée, qui a précisément su faire la part des choses dans le cas concret. 

En définitive, le grief de violation de l’art. 337 CO doit être rejeté, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la question de la notification en temps utile du licenciement avec effet immédiat. » (E.6.3).

Das Bundesgericht hielt die beiden Filzstiftwürfe für nicht genügend schwerwiegend, als dass sie eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnten.

 

Kommentar zum Urteil

Das Urteil 4A_21/2020 vom 24. August 2020 zeigt erstens auf, wie hoch die Hürde der Zulässigkeit einer fristlosen Entlassung nach Art. 337 OR ist. Ein Fehlverhalten am Arbeitsplatz genügend oft oder besser in der Regel nicht, um eine solche Kündigung zu rechtfertigen.

Das Urteil zeigte zweitens und vor allem auch auf, wie wichtig die genaue Einzelfallbetrachtung ist. Hätte der Arbeitnehmer einen der Insassen mit dem Filzstift getroffen oder mit grösserer Wucht geworfen, wäre das Urteil vielleicht anders herausgekommen.

Von: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M., LL.M., www.jobanwalt.ch

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