Wenden wir uns dem Thema Referenzen im Arbeitsrecht nun etwas genauer zu. Auch wenn es nicht im Gesetz ausdrücklich geregelt ist, bestehen klare rechtliche Grundsätze für die Erteilung von Referenzen.
Referenzpflicht als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
Zu den Pflichten des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis gehört die sogenannte Fürsorgepflicht. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmenden Schutz und Fürsorge zu gewähren und die berechtigten Interessen der Arbeitnehmenden in guten Treuen zu wahren. Zu diesen Interessen der Arbeitnehmenden gehört auch die Förderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmenden. Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers resultiert aus dem besonderen Schutzbedürfnis des Arbeitnehmenden.
Der Arbeitgeber ist zur Erteilung von Referenzen verpflichtet, falls dies für ihn ohne besondere Schwierigkeiten möglich ist und der Arbeitnehmer daran ein Interesse hat.
Die Grundvoraussetzung ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach Art. 319 ff. OR.
Referenzpflicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Referenzen werden in der arbeitsrechtlichen Praxis meistens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingeholt. Deshalb stellt die Referenzpflicht eine Ausprägung der nachwirkenden Fürsorgepflicht des Arbeitgebers dar.
Referenzpflichtige Personen
Referenzpflichtig sind ehemalige Arbeitgeber des Arbeitnehmers. Das können, je nach Arbeitgeberstellung entweder natürliche oder juristische Personen sein.
Der Referenzanspruch des Arbeitnehmers richtete sich immer gegen die juristische Partei des (ehemaligen) Arbeitgebers. Die individuelle Referenzauskunft kann aber immer nur eine natürliche Person geben, welche die betreffende Person persönlich am Arbeitsplatz erlebt hat. Dieser Umstand kann teilweise zu Problemen in der Praxis führen. Insbesondere dann, wenn es sich um grosse multinationale Unternehmen handelt oder wenn schon eine längere Zeit seit der Beschäftigung des Arbeitnehmers verstrichen ist.
Der Arbeitnehmer ist berechtigt, eine bestimmte Person zu bezeichnen, welche die Referenzauskunft zu erteilen hat. Oft handelt es sich dabei um ehemalige Vorgesetzte, mit denen ein gutes Einvernehmen bestand.
Besondere Konstellationen
Bei Referenzauskünften kommen auch besondere Konstellationen vor. Wir betrachten hier einige davon:
Betriebsübernahme
Betriebsübernahmen finden relativ häufig statt. Wenn ein Arbeitgeber einen Betrieb oder einen Betriebsteil (vgl. Art. 333 OR) auf einen Dritten überträgt, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten per Tag der Betriebsnachfolge auf den Nachfolger über. Der Arbeitnehmer kann diese Übernahme ablehnen.
Der Referenzanspruch besteht wegen der solidarischen Haftung des alten und des neuen Arbeitnehmers ab Betriebsübergang sowohl gegenüber dem alten als auch gegenüber dem neuen Arbeitgeber. Und dies gilt für die gesamte (vergangene) Dauer des Arbeitsverhältnisses vor dem Stichtag des Betriebsübergangs. Der referenzerteilende Arbeitgeber hat die für die Referenzauskunft notwendigen Informationen gegebenenfalls beim anderen Arbeitgeber zu beschaffen. Für die Zeit nach dem Stichtag des Betriebsübergangs ist der neue Arbeitgeber referenzpflichtig. In der Regel wird sich der Arbeitnehmer ausschliesslich an den neuen Arbeitgeber bzw. den Betriebsübernehmer wenden.
Konkurs des Arbeitgebers
Der Referenzanspruch stellt einen Anspruch auf persönliche Leistung da und kann nicht auf die Konkursverwaltung übergehen. Die Pflicht zur Erteilung von Referenzen verbleibt deshalb grundsätzlich beim konkursiten Arbeitgeber.
Falls die Konkursverwaltung das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer aufrechterhalten will, kann sie in den Arbeitsvertrag eintreten. Dann kommt es zu einer Spaltung der Referenzpflicht. Für die Zeit der Weiterbeschäftigung durch die Konkursverwaltung trifft diese eine Referenzpflicht. Für die Zeit davor bleibt hingegen der konkursite Arbeitgeber referenzpflichtig.
Tod des Arbeitgebers
Mit dem Tod des Arbeitsgebers (natürlich Person als Arbeitgeber vorausgesetzt) geht das Arbeitsverhältnis automatisch auf die Erben bzw. die Erbengemeinschaft über. Ausgenommen davon sind Fälle, welche mit Rücksicht auf die Person des Arbeitgebers begründet wurden, hier erlischt das Arbeitsverhältnis automatisch.
Falls das Arbeitsverhältnis auf die Erben übergeht, so geht auch die Referenzpflicht an die Erben über. Sie sind dann im Rahmen des möglichen und zumutbaren verpflichtet, durch Erkundungen und Dokumenteneinsichten die notwendigen Informationen einzuholen. Die Erben können nicht mehr Auskünfte als Referenzen erteilen als beschaffbar sind.
Personalverleih
Als Personalverleih wird das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer bezeichnet. Der Verleiher stellt den Arbeitnehmer für eine gewisse Zeit dem Entleiher zur Verfügung.
Die Verpflichtung zur Referenzauskunft trifft grundsätzlich den Verleiher. Er ist auch der rechtliche Arbeitgeber und mithin durch einen Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer verbunden.
Um seiner Referenzpflicht überhaupt nachkommen zu können, muss sich der Verleiher beim Einsatzbetrieb über das Verhalten des Arbeitnehmers erkundigen. Aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht ist der Entleiher zu dieser aktiven Informationsbeschaffung verpflichtet.
Referenzen und ihre inhaltlichen Grenzen (Datenschutz)
Referenzauskünfte von Arbeitgebern unterstehen den Grenzen von Art. 328b OR sowie des Datenschutzgesetzes (DSG).
Art. 328b OR beschränkt die zulässigen Datenbearbeitungen im Arbeitsverhältnis auf Daten mit notwendigen Arbeitsplatzbezug. Referenzen werden auch von potentiellen neuen Arbeitgebern nur für die Abklärung der Eignung des Arbeitnehmers für eine bestimmte eingeholt.
Als Grundsatz kann die Analogie zum Arbeitszeugnis gezogen werden. Diejenigen Informationen, die Eingang in ein Arbeitszeugnis finden können, können auch im Rahmen von Referenzauskünften abgegeben werden.
Deshalb haben, auch wenn eine langjährige und grosse persönliche Vertrautheit zwischen dem Arbeitnehmer und der die Referenzauskunft abgebenden Person geherrscht hatte, Informationen aus der Privatsphäre des Arbeitnehmers nichts in Referenzen verloren. Unzulässig sind u.a. folgende Informationen:
- Persönliche Verhältnisses des Arbeitnehmers;
- Eigenschaften, die nichts mit der Berufserfüllung zu tun haben;
- Informationen, welche der Arbeitnehmer jemanden rein persönlich anvertraut hat;
- Informationen über familiäre Verhältnisse und Beziehungen.
Ein Arbeitszeugnis wird von mehreren Personen schriftlich verfasst. Deshalb ist dort die Gefahr wesentlich kleiner, dass persönliche Informationen Eingang finden. Bei einer telefonischen Referenzauskunft ist es hingegen allenfalls rasch passiert.
Erfordernis der Zustimmung des Arbeitnehmers
Ob das Erfordernis der Zustimmung des Arbeitgebers vorhanden ist, hängt gemäss der herrschenden Lehre von der Art der durch die Referenzauskunft übermittelten Information ab. Dabei ist zu unterscheiden, ob lediglich eine einfache Auskunft gegeben wird, ohne schützenswerte Personendaten und ohne die Möglichkeit, diese zu einem Persönlichkeitsprofil zusammen zu setzen, oder ob die Auskunft schützenswert Personendaten beinhaltet und mithin qualifizierte Personendaten vorliegen.
Da es sich bei Referenzauskünften i.d.R. um schützenswerte Personendaten handelt, ist für die Erteilung von Referenzauskünften durch den Arbeitgeber die vorgängige Zustimmung des Arbeitnehmers notwendig (vgl. nachfolgende Ausführungen zum DSG).
Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes (DSG)
Zu beachten ist, dass in jedem Fall, auch bei einfachen Auskünften, die Grundsätze der Datenbearbeitung von Art. 4 bis Art. 7 DSG anwendbar sind.
Die Datenbearbeitung muss stets verhältnismässig sein, hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss für den Betroffenen erkennbar sein.
Referenzauskünfte bzw. die dadurch übermittelten Personen sind i.d.R. als Persönlichkeitsprofile zu qualifizieren oder enthalten besonders schützenswerte Daten. Sie dürfen mithin aufgrund von Art. 12 lit. c DSG nicht ohne die Existenz eines Rechtfertigungsgrunds eingeholt werden. Infrage kommen hierbei die Einwilligung des Arbeitnehmers (was den Regelfall im Rekrutierungsverfahren darstellt), ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder die Ermächtigung durch ein Gesetz. Ein überwiegendes privates Interesse des neuen Arbeitgebers an einer Referenzauskunft kann nur sehr selten angenommen werden. Hier kann als Beispiel ein Fall einer arbeitsplatzbezogenen Straftat beim alten Arbeitgeber angeführt werden.
Als Grundregel im Sinne des Datenschutzrechts muss gemäss Art. 4 Abs. 5 DSG die ausdrückliche Einwilligung des Arbeitnehmers vorgängig eingeholt werden. Die blosse Nennung des alten Arbeitgebers in einem Bewerbungsdossier oder die Beilage von Arbeitszeugnissen reichen für das Erfordernis der ausdrücklichen Zustimmung nach der h.L. nicht aus. Nennt ein Arbeitnehmer hingegen in einer Bewerbung ausdrücklich eine Referenzperson (insbesondere mit genauem Kontakt und Telefonnummer), so darf von einer Einwilligung des Arbeitnehmers ausgegangen werden. Die Zustimmung gilt aber nur für die betreffende genannte Person und nicht für andere Leute im Unternehmen.
Umgang des neuen Arbeitgebers mit erhaltenen Referenzauskünften
Der neue Arbeitgeber hat nach der h.L. die Pflicht, den Inhalt der Referenzauskunft möglichst detailgetreu festzuhalten und in das Personaldossier des Arbeitnehmers aufzunehmen. Auf wenn keine Pflicht zur Führung eines Personaldossiers besteht, bildet das Vorliegen eines Personaldossiers doch die Regel bzw. den arbeitsrechtlichen Standard.
Der betroffene Arbeitnehmer hat aufgrund von Art. 8 DSG ein Recht, Einsicht in das Personaldossier und in die Referenzauskunft zu verlangen.
Selbstverständlich hat der Arbeitgeber die Referenzauskunft streng vertraulich zu behandeln und für eine angemessene Sicherheit der Daten zu sorgen.
Verjährung und Verwirkung des Anspruchs auf Referenzauskunft
Verjährung
Gemäss h.L. ist auf den Anspruch auf Referenzauskunft die zehnjährige Frist von Art. 127 OR anwendbar, wie beim Anspruch auf ein Arbeitszeugnis.
Auch wenn der Anspruch auf eine Referenzauskunft erst nach zehn Jahren verjährt, kann es für den Arbeitgeber schwierig werden, diesen zu erfüllen. Personen, welche den Arbeitnehmer kannten, sind vielleicht aus dem Unternehmen ausgeschieden, und vielleicht sind eines Tages auch keine Personen mehr im Unternehmen, welche den Arbeitnehmer persönlich kannten. Aufzeichnung sind noch vorhanden, etwa im Personaldossier, aber nicht sehr aussagekräftig.
Verwirkung?
Teile der Lehre plädieren für die Möglichkeit der Verwirkung des Anspruchs auf Referenzauskunft. Dies ist abzulehnen, weil eine gewisse Referenzauskunft immer möglich sein sollte innerhalb der Verjährungsfrist von zehn Jahren. Denn das Personaldossier muss auch während 10 Jahren aufbewahrt werden. Der Arbeitgeber hat natürlich bei seiner Referenzauskunft darauf hinzuweisen, wenn diese nur aufgrund von Aufzeichnung des Unternehmens erfolgt.
Urteil Bundesgericht 4A_117/2013 vom 31. Juli 2013
Zum Schluss wird noch ein Leiturteil des Bundesgerichts zum Thema Referenzauskunft dargestellt.
Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin trat ihre Stelle als Krankenschwester in Ausbildung am 19. September 2003 an. Am 23. Februar 2005 wurde ihr auf den 31. Mai 2005 gekündigt. Daraufhin focht sie ihre Kündigung am 16. September 2005 beim Tribunal des prud’hommes an. Der Streit konnte aber bereits am 17. Oktober 2005 geschlichtet werden, da sich der Arbeitgeber bereit erklärte, den von der Arbeitnehmerin geforderten Betrag in der Höhe von CHF 30’000 zu bezahlen.
Im Anschluss an die Beendigung des Arbeitsvertrags am 31. Mai 2005 meldete sich die Klägerin beim Arbeitslosenamt an. Sie blieb bis am 1. September 2008 arbeitslos, woraufhin sie eine befristete Beschäftigung bis am 30. Juni 2009 fand.
Während ihrer Arbeitslosenzeit bewarb sich die Beschwerdeführerin erfolglos auf viele Stellen. Dabei gab ein Unternehmen an, dass es ungünstige Informationen über die Klägerin erhalten habe und sie deshalb nicht anstellen würde. Das Unternehmen gab aber keine weiteren Angaben bezüglich der Quelle oder des genauen Inhalts an.
Am 16. Januar 2007 bewarb sich die Beschwerdeführerin auf eine Stelle in einer Kindertagesstätte. Daraufhin nahm der Direktor dieser Kindertagesstätte telefonisch Kontakt mit dem ehemaligen Arbeitsgeber der Klägerin auf, um genauere Informationen über sie zu erhalten. Am 26. Februar 2007 teilte er der Beschwerdeführerin schliesslich mit, dass er ihre Bewerbung aufgrund der Informationen des ehemaligen Arbeitgebers ablehnen müsse. Er übermittelte aber noch am selben Tag eine Zusammenfassung von den von einer Oberschwester des ehemaligen Arbeitgebers abgegebenen Kommentaren an den Anwalt der Beschwerdeführerin. Darin stand über die Klägerin, dass die Qualität ihrer Arbeit und ihr Verhältnis zum Team sowie zu ihren Vorgesetzten schlecht war und dass sie erfolglos eine Mobbing Klage gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber erhoben habe. Zudem habe die Oberschwester in ihrer Aussage betont, dass sie der ehemaligen Arbeitnehmerin lediglich ein gutes Arbeitszeugnis ausgestellt habe, weil ihr das Gesetz verbiete, schlechte Auskünfte zu erteilen. Diese Aussage wurde vom Direktor der Tagesstätte, welcher im Verfahren als Zeuge auftrat, bestätigt. Die Oberschwester behauptete hingegen, dass sie sich nicht an das Telefongespräch erinnern könne.
Am 30. Januar 2007 teilte die Invalidenversicherung des Kantons Waadt mit, dass die starken Rückenschmerzen der Klägerin bei ihrer üblichen Tätigkeit als Krankenschwester dazu führten, dass sie nicht mehr als 30% arbeiten könne.
Am 4. September 2007 erklärte ein Facharzt in seinem Schreiben, dass er die Beschwerdeführerin wegen ihren psychischen Störungen begleitet habe und dass die angeblich falschen Informationen des ehemaligen Arbeitgebers seine Patientin in einen depressiven Zustand versetzt haben. Im Verfahren bestätigte er als Zeuge, dass die Beschwerdeführerin unter der Aktion der Oberschwester gelitten und dieser Vorfall deutliche Symptome einer Depression hervorgerufen habe.
Am 16. April 2012 wies das Zivilgericht des Kantons Waadt die Klage zurück. Daraufhin legte die ehemalige Arbeitnehmerin Berufung gegen dieses Urteil ein und verlangte, dass der Beschwerdegegner zur Zahlung von CHF 134’578 zzgl. 5% Zinsen zu verurteilen sei. Mit dem Entscheid vom 21. November 2012 wies das Berufungsgericht die Beschwerde ab und bestätigte somit das angefochtene Urteil. Im Gegensatz zu den ersten Richtern befand das Kantonsgericht die Aussagen des Direktors der Kindertagesstätte jedoch für beweiskräftig und hielt zudem fest, dass die falschen Angaben des ehemaligen Arbeitgebers der Klägerin die Einstellung dieser in der Kindertagesstätte verhindert hatten. Insgesamt war das Kantonsgericht aber der Ansicht, dass ein Schaden nicht nachgewiesen werden könne, da die Beschwerdeführerin angesichts ihrer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit nicht sicher sein konnte, dass sie die Aufgabe hätte erfüllen können. Zudem lehnte es das Vorliegen eines immateriellen Schadens mit der Begründung ab, dass die Klägerin sich von ihrem depressiven Zustand erholt habe.
Die ehemalige Arbeitnehmerin zog den kantonalen Entscheid weiter an das Bundesgericht. Dieses musste der Frage nachgehen, ob in casu eine willkürliche Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie eine Verletzung von Art. 8 ZGB, Art. 328 OR, Art. 42 OR und Art. 49 OR vorliegt.
Urteil und Begründung
Im Zusammenhang zu Art. 8 ZGB hielt das Bundesgericht fest, dass diese Bestimmung nicht vorschreibe, wie Richter die Beweise zu beurteilen haben und auf welcher Grundlage sie zu einer Verurteilung gelangen. Aus diesem Grund beschränke sich die Prüfung darauf, ob bei der Bewertung der Beweise Willkür herrschte. Es stützte sich auf das Urteil ATF 137 III 226, worin befunden wurde, dass Willkür bei der Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung dann vorliegt, wenn die Behörde ohne triftigen Grund Beweismittel, die die Entscheidung ändern könnten, (i) nicht berücksichtigt, (ii) wenn sie sich offensichtlich hinsichtlich ihres Sinnes und ihrer Tragweite irrt oder (iii) wenn sie auf der Grundlage der gesammelten Beweise nicht tragfähige Feststellungen trifft.
Im vorliegenden Fall befand das Bundesgericht, dass es nicht klar sei, ob die diversen potentiellen Arbeitgeber, auf deren Stellenausschreib sich die Klägerin beworben hatte, mit dem Beschwerdegegner Kontakt aufgenommen und ob die Beklagte ihnen Informationen über die Beschwerdeführerin gegeben hatten. Ihre Bewerbungen können aus vielen anderen Gründen abgelehnt worden sein, unter anderem weil sie nicht dem Profil entsprach oder weil es einen besseren Kandidaten gab. Indem das Kantonsgericht die Auffassung vertrat, dass die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen habe, dass das Scheitern ihrer Bewerbung durch Aussagen der Beklagten verursacht worden sei, hat es gemäss Bundesgericht nicht willkürlich gehandelt. Die Beschwerdeführerin habe auch nicht das Gegenteil nachweisen können.
(siehe E. 2.1: La recourante invoque l’arbitraire (art. 9 Cst.) dans l’appréciation des preuves et l’établissement des faits. Elle cite également dans ce contexte l’art. 8 CC, mais cette disposition ne prescrit pas comment le juge doit apprécier les preuves et sur quelles bases il peut parvenir à une conviction (ATF 129 III 519 consid. 2a p. 522 et les références citées). Tel qu’il est présenté, le grief de violation de l’art. 8 CC n’a pas de portée distincte et il faut se borner à examiner s’il y a eu arbitraire dans l’appréciation des preuves.
Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l’appréciation des preuves et l’établissement des faits lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 137 III 226 consid. 4.2 p. 234; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560).
La recourante voudrait imputer à l’intimée l’ensemble de ses échecs dans la recherche d’un nouvel emploi. Elle a certes établi avoir fait acte de candidature à de nombreuses reprises, mais on ignore totalement si les employeurs cités ont pris contact avec l’intimée et si cette dernière leur a fourni des renseignements inexacts sur le compte de la recourante. Sa candidature peut avoir été rejetée pour de nombreuses autres raisons, notamment parce qu’elle n’avait pas le profil recherché ou parce qu’il y avait un meilleur candidat. En considérant dans ces circonstances que la recourante n’était pas parvenue à prouver – comme elle le devait (art. 8 CC) – que l’échec de ces candidatures avait été causé par des déclarations de l’intimée, la cour cantonale n’a pas apprécié les preuves apportées de manière arbitraire et l’argumentation développée par la recourante est impropre à démontrer le contraire.
En ce qui concerne les déclarations de la conseillère en placements, la recourante n’est pas parvenue à démontrer – comme elle le devait (cf. ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62) – que la cour cantonale est tombée dans l’arbitraire en constatant que ce témoin n’avait pas indiqué qui avait donné des renseignements négatifs et en quoi ils consistaient. Il incombait évidemment à la recourante – qui avait le fardeau de la preuve (art. 8 CC) – de poser au témoin les questions pertinentes et de nouvelles preuves ne peuvent pas être présentées devant le Tribunal fédéral (art. 99 al. 1 LTF). La cour cantonale n’a pas apprécié les preuves de manière arbitraire en constatant que cette déposition était trop vague pour en déduire que l’intimée avait donné des renseignements inexacts sur le compte de la recourante.)
In einem zweiten Schritt ging das Bundesgericht auf Art 328 Abs. 1 OR ein, wonach der Arbeitgeber die Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis zu achten hat. Es betonte, dass diese Verpflichtung bis zu einem gewissen Grad auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus gehe. Gemäss dem Urteil ATF 135 III 405 sei dies unter anderem der Fall, wenn der Arbeitgeber falsche und unehrliche Angaben über den ehemaligen Arbeitnehmer mache und dadurch einen Arbeitgeber davon abhalte, den ehemaligen Arbeitnehmer einzustellen. Eine Verletzung von Art. 328 Abs. 1 OR liege aber nicht vor, wenn der Arbeitgeber relevante Fragen ohne unnötig verletzende Formulierungen beantwortet und angibt, was er aus schwerwiegenden Gründen nach Treu und Glauben für wahr hält. Wird ein Verstoss aber trotzdem nachgewiesen, so habe der Arbeitnehmer nicht nur Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen wirtschaftlichen Schadens, sondern auch auf Ersatz des immateriellen Schadens im Sinne von Art. 49 Abs. 1 OR. Die Höhe der Genugtuung hänge dabei vor allem von der Schwere des Leidens ab, das dem Opfer durch den erlittenen Schaden entstanden ist, sowie von der Möglichkeit, dieses durch die Zahlung eines Geldbetrages wesentlich zu mildern. Das Bundesgericht hob aber hervor, dass die Festsetzung der Genugtuung eine Ermessensfrage sei.
In casu befand das Bundesgericht, dass indem eine Oberschwester des ehemaligen Arbeitgebers einem Dritten falsche und offensichtlich herabsetzende Angaben über ihre frühere Arbeitnehmerin gemacht hatte, habe er gegen Art. 328 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 101 OR verstossen. Mit anderen Worten kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Beklagte durch eine ihm zuzurechnende Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin die Einstellung in der Kindertagesstätte verunmöglichte, was wiederum zu Schäden führte, die zu entschädigen sind. Auch wenn die Beweislast bei der Beschwerdeführerin bleibe, sei das Kantonsgericht bei der Prüfung der Erfüllung der Beweispflicht zu weit gegangen, als es befand, dass die Beschwerdeführerin, selbst, wenn sie eingestellt worden wäre, nicht mit Sicherheit nachweisen konnte, dass sie die Arbeit hätte leisten können. Würde man dieser Logik folgen würde, hätte die Beschwerdeführerin beispielsweise auch dazu aufgefordert werden können, den Nachweis zu erbringen, dass der zukünftige Arbeitgeber zufrieden mit seiner Wahl gewesen wäre und sie nicht entlassen hätte. Zudem hob das Bundesgericht hervor, dass die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Pflegeberuf zwar nicht mehr als 30 Prozent betrug, bei einer an ihre funktionellen Einschränkungen angepassten Tätigkeit jedoch voll ausgeschöpft werden könne. Schliesslich sei bekannt, dass Kinder viel leichter sind als Erwachsene und dass es keinen Beweis dafür gäbe, dass die der Klägerin angebotene Stelle in der Kindertagesstätte der Krankenpflege in ihrem vorherigen Beruf entsprach. Folglich hielt das Bundesgericht fest, dass der Ausschluss der Möglichkeit des Kantonsgerichts, dass die der Beschwerdeführerin in der Kindertagesstätte angebotene Arbeit hätte verrichten können, eine Annahme getroffen habe, die nicht auf schwerwiegenden Gründen beruhte und somit diese Tatsache willkürlich beurteilt habe.
Bezüglich der Verneinung des immateriellen Schadens durch das Kantonsgericht befand das Bundesgericht zudem, dass die Begründung, die Klägerin habe bereits vorher unter psychischen Problemen gelitten, ungenügend sei. Es hielt fest, dass das Kantonsgericht, indem es lediglich den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin in Betracht gezogen habe, von einem Missverständnis des Begriffs des immateriellen Schadens geleitet war. Es liege nämlich sehr wohl eine Verletzung von Art. 49 OR vor, da ein psychisches Leiden durch das Verhalten des ehemaligen Arbeitgebers ausgelöst wurde, welcher auszugleichen ist. Schliesslich habe der behandelnde Arzt, der das Kantonsgericht willkürlich nicht als glaubwürdig erachtete, erklärt, dass die Beschwerdeführerin durch die falschen Angaben des Beschwerdegegners ernsthaft beeinträchtigt worden sei, und zwar in einem solchen Ausmass, dass sich dies auf ihre Gesundheit ausgewirkt habe. Daraus könne geschlossen werden, dass die Verletzung durchaus als subjektiv schwerwiegend empfunden werden konnte.
(siehe E. 2.2: Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.
Dans une certaine mesure, cette obligation perdure au-delà de la fin des rapports de travail (ATF 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; Streiff/von Kenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 21 ad art. 328 CO p. 570).
Ainsi, il a été jugé que l’employeur viole l’art. 328 CO et doit des dommages-intérêts à son ancien employé s’il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l’honneur et découragé de la sorte un employeur d’engager la personne en question (ATF 135 III 405 consid. 3.2 p. 409; cf. également pour un cas analogue: arrêt 4P.247/2002 et 4C.379/2002 du 22 avril 2003). La violation de l’art. 328 al. 1 CO suppose cependant que les renseignements fournis soient à la fois défavorables et inexacts (cf. arrêt 4C.379/2002 déjà cité consid. 1.1). Il n’a jamais été dit que l’employeur n’était pas en droit de fournir des renseignements sur son ancien employé ou d’émettre des critiques à son sujet. Il n’y a pas de violation de l’art. 328 al. 1 CO si l’employeur répond à des questions pertinentes, sans recourir à des formules inutilement blessantes, et expose ce qu’il a des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai.
S’il y a violation de l’art. 328 al. 1 CO, l’employé a non seulement droit à la réparation du préjudice patrimonial qu’il subit, mais aussi à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO; cette norme prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement; l’ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent; la fixation de l’indemnité pour tort moral est une question d’appréciation (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2 p. 309; 130 III 699 consid. 5.1 p. 704; récemment: arrêt 4A_218/2012 du 24 juillet 2012 consid. 2.3).
On peut regretter que la cour cantonale n’ait pas déterminé précisément ce qu’elle retenait pour faux dans les renseignements qui ont été donnés à la garderie. En effet, seuls les renseignements erronés peuvent – comme on l’a vu – fonder une responsabilité sur la base de l’art. 328 al. 1 CO et sont donc pertinents pour apprécier la question de la causalité et aussi, dans le domaine du tort moral, la question de la gravité de l’atteinte. On déduit cependant de manière suffisante de l’arrêt attaqué que la cour cantonale a considéré que l’information selon laquelle la recourante avait intenté un procès pour mobbing contre son employeur et avait succombé était fausse.
En fournissant ainsi à un tiers une information fausse et manifestement dépréciative sur son ancienne employée, l’intimée, par l’entremise d’un auxiliaire dont elle répond (art. 101 CO) a violé l’art. 328 al. 1 CO. La cour cantonale a retenu sans arbitraire, sur la base du témoignage de la directrice, que c’est pour cette raison que la recourante n’a pas été engagée par la garderie. La causalité naturelle et adéquate a donc été admise sans violer le droit fédéral.
Ainsi, par une violation d’une obligation contractuelle qui lui est imputable, l’intimée a privé la recourante de l’engagement par la garderie à partir d’une certaine date et pour un certain salaire. Sur ces bases, il semble possible d’établir un dommage donnant lieu à réparation (sur la notion de dommage: cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471). Il demeure certes que le fardeau de la preuve incombe à la recourante (art. 42 al. 1 CO applicable par le renvoi de l’art. 99 al. 3 CO). La cour cantonale esquive cependant totalement la question en affirmant que la recourante n’a pas démontré qu’elle aurait pu exercer cette activité en raison de ses douleurs dorsales attestées par le courrier de l’AI du 30 janvier 2007. La cour cantonale pousse trop loin l’exigence de preuve découlant de l’art. 8 CC lorsque, admettant que la recourante aurait été engagée, elle lui reproche de ne pas avoir prouvé de manière certaine qu’elle aurait pu faire le travail; à suivre l’exigence posée par l’autorité précédente, on pourrait, à titre d’exemples, aussi demander à la recourante de fournir la preuve qu’elle aurait donné satisfaction et n’aurait pas été licenciée ou encore que le travail lui aurait plu et qu’elle n’aurait pas donné son congé. Or, l’engagement suffit à faire naître des obligations. La correspondance à laquelle se réfère la cour cantonale indique que la capacité de travail de la recourante ne dépassait pas 30% dans l’activité d’infirmière, mais qu’elle était totale s’agissant d’une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Il est notoire qu’un enfant est beaucoup moins lourd qu’un adulte et rien ne permet d’affirmer que le poste offert à la recourante à la garderie correspondait à une activité d’infirmière dans un hôpital. En excluant que la recourante ait pu accomplir le travail qui lui était proposé à la garderie, la cour cantonale fait une supposition qui ne repose pas sur des éléments sérieux, de sorte que ce fait a été retenu arbitrairement. Comme les données contenues dans l’arrêt attaqué sont insuffisantes pour se prononcer sur la question du dommage, il faut annuler cette décision et renvoyer la cause à la cour cantonale.
En ce qui concerne le refus de l’indemnité pour tort moral, la cour cantonale a relevé que la recourante souffrait déjà de problèmes psychiques auparavant et que l’aggravation de son état de santé consécutive aux renseignements défavorables était en voie de rémission.
L’indemnité prévue par l’art. 49 CO tend à réparer une souffrance morale (ATF 128 IV 53 consid. 7a p. 71). Il n’est nullement exigé que la victime ait subi une atteinte à sa santé psychique. En se concentrant sur l’état de santé de la recourante, la cour cantonale est partie d’une fausse conception de la notion de tort moral, de sorte qu’il y a eu violation de l’art. 49 CO.
Le médecin traitant – dont la cour cantonale a considéré sans arbitraire qu’il était crédible -, a affirmé, lors de son audition, que la recourante avait été gravement affectée par les faux renseignements donnés à son sujet par l’intimée, au point que cela s’était répercuté sur sa santé. On ne peut qu’en déduire que l’atteinte a été ressentie subjectivement comme grave. Pour ce motif également, l’arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, puisque la fixation d’une indemnité pour tort moral est essentiellement une question d’appréciation qui relève du juge du fait et qu’il faut également prendre en compte la gravité de la faute, sur laquelle l’état de fait cantonal ne fournit aucune constatation.)
Kommentar zum Urteil
Das Bundesgericht zeigte in diesem Leiturteil zu Referenzauskünften klar auf, wo für Arbeitgeber die Grenzen liegen und kam zum Schluss, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Kantonsgericht zurückverwiesen werden muss.
Man sieht aber aus diesem Urteil auch, wie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, gerade bei Referenzauskünften, die i.d.R. telefonisch und ohne Protokollierung erteilt werden, mit Beweisproblemen konfrontiert sein können.
Autor: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M., LL.M., www.jobanwalt.ch
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