In einer Autogarage arbeiteten die Personen A und B als Autoelektriker. Zwischen ihnen kam es zu Spannungen und dann auch zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Daraufhin erstatte A eine Strafanzeige gegen B. Nachdem einige Zeit vergangen war, kam es zu einer Besprechung mit dem Geschäftsführer. A forderte die Entlassung von B oder zumindest die Zusicherung, dass er nicht mehr mit ihm zusammenarbeiten müsse. Der Geschäftsführer lehnte dies ab. Wenig später erhielt A vom Arbeitgeber die Kündigung. A klagte daraufhin gegen den Arbeitgeber wegen missbräuchlicher Kündigung. Die erste kantonale Instanz entschied, dass die Kündigung nicht missbräuchlich gewesen sei. Die zweite kantonale Instanz urteilte hingegen, dass die Kündigung missbräuchlich gewesen sei. Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde des Arbeitgebers ab.
Das Bundesgericht zog insbesondere in Betracht, dass A zwei Wochen nach der tätlichen Auseinandersetzung die Arbeitgeberin darum ersucht habe, geeignete Massnahmen zum Schutz seiner Persönlichkeit nach Art. 328 OR zu treffen. Er habe auch dem Arbeitgeber nicht das zwingende Ultimatum gestellt, den Arbeitskollegen B zu entlassen, anderen Lösungen wären möglich gewesen.
Dazu das Bundesgericht : «En l’occurrence, la Cour d’appel a constaté que l’employeuse avait signifié le congé après l’expiration du délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO, en invoquant les avertissements dont le travailleur avait été l’objet et son comportement avec l’un de ses collègues. La Cour a relevé que ces avertissements remontaient à plus de trois mois et que l’employeuse, après l’altercation du 29 septembre 2014, avait émis le souhait de garder les deux employés à son service. Cela signifiait donc qu’aux yeux de celle-ci, ces éléments ne constituaient pas un motif suffisant pour résilier le contrat du travailleur. Il était difficile d’apporter la preuve de motifs de nature psychique. En l’espèce toutefois, tout portait à croire que l’employeuse avait congédié le travailleur parce qu’il avait indiqué ne plus pouvoir envisager de travailler avec son collègue. Ce faisant, le travailleur avait demandé que des mesures destinées à protéger sa personnalité soient prises sur son lieu de travail, conformément à l’art. 328 CO; or, plutôt que d’envisager de telles mesures dans l’attente du retour du travailleur, l’employeuse avait préféré résilier son contrat de travail. Elle n’avait envisagé aucune mesure particulière alors qu’il en existait. Lors de son audition, le directeur de la succursale avait concédé que l’organisation séparée des garages de… et de…n’était pas un obstacle à un transfert; il estimait toutefois qu’il n’y avait pas de raison d’envisager un tel transfert. Or, si on pouvait admettre que les incidents antérieurs au 29 septembre 2014 ne justifiaient pas d’autres mesures qu’une remise à l’ordre, il en allait différemment après cette date.
Après l’ouverture de la procédure civile, l’employeuse avait fait valoir que l’absence prolongée du travailleur compliquait l’activité du garage. Il était étonnant que ce motif n’ait pas été invoqué dans la lettre de licenciement du 15 janvier 2015. Quoi qu’il en soit, l’employeuse n’avait pas établi la véracité de ce motif, par exemple en démontrant qu’elle avait dû engager un autre collaborateur. Le directeur du garage avait tout au plus évoqué des heures supplémentaires accomplies par le reste du personnel, sans donner plus de précision quant à la quotité de ces heures.
En définitive, la Cour d’appel a jugé qu’il existait suffisamment d’indices pour faire apparaître comme non réels les motifs avancés par l’employeuse. Le licenciement devait être qualifié d’abusif, notamment au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO.» (E.3.2).
Weiter führt es aus: «La constatation selon laquelle les motifs de congé invoqués dans la lettre du 15 janvier 2015 (avertissements et comportement avec son collègue) ne sont pas réels tient au fait que malgré ces éléments, l’employeuse a dans un premier temps émis le souhait de garder les deux employés. On ne discerne pas d’arbitraire dans cette appréciation, et la défenderesse n’en apporte du reste pas la démonstration. Par ailleurs, elle ne critique pas le raisonnement ayant conduit à exclure l’authenticité du motif tiré des prétendus problèmes d’organisation créés par l’absence du demandeur. Ces points sont dès lors acquis.
La défenderesse ne conteste pas à proprement parler le lien entre la requête de mesures de protection émise par le demandeur et le congé. Elle plaide toutefois que celui-ci a posé un ultimatum disproportionné en exigeant que son collègue soit renvoyé, faute de quoi lui-même refusait de réintégrer le garage; or, le peu de gravité des faits ne justifiait pas qu’elle prît une telle mesure à l’encontre de l’autre employé. La défenderesse aurait trouvé une solution adéquate en tentant de «calmer les choses» et en proposant aux deux employés de rester dans l’entreprise; le risque de confrontation était de son point de vue inexistant.
Force est de constater que cette argumentation se fonde sur une version des faits qui diverge de celle retenue dans l’arrêt attaqué.
En premier lieu, on ne saurait nier le risque de nouvelles confrontations si les deux employés avaient dû continuer à travailler dans les mêmes conditions; or, tel est bien ce que proposait la défenderesse en émettant le souhait de garder les deux employés, sans prendre de mesures particulières. Après la bagarre du 29 septembre 2014, il était évident que la méthode consistant à sermonner les deux employés en faisant appel à leur responsabilité d’adultes et en leur recommandant de travailler chacun de leur côté avait fait long feu. Les esprits ne pouvant qu’être échaudés après un tel événement et le dépôt d’une plainte pénale.
En deuxième lieu, prétendre que le demandeur a refusé de réintégrer son poste au motif que la défenderesse ne voulait pas prendre la mesure disproportionnée consistant à licencier son collègue constitue une réécriture de l’état de fait. Deux semaines seulement après la bagarre, le demandeur a certes incité la défenderesse à licencier son collègue, mais en ajoutant qu’il convenait à défaut de trouver une solution pour qu’il ne soit plus confronté à celui-ci dès lors qu’il ne pouvait moralement pas supporter de se trouver en sa présence. L’autorité précédente pouvait en déduire sans arbitraire que ce faisant, le demandeur requérait des mesures de protection de sa personnalité, et non pas une ultima ratio consistant à licencier son collègue à l’exclusion de toute autre mesure. En outre, la défenderesse déduit le refus de réintégrer l’entreprise du fait que le demandeur n’était pas réellement incapable de travailler. Tout en évoquant sa «prétendue incapacité», elle admet que celle-ci était attestée par de «nombreux certificats médicaux» et ne fournit pas le début d’une démonstration établissant qu’il serait arbitraire de retenir une telle incapacité, alors qu’il est constant qu’il a consulté un généraliste et une psychologue. L’argument selon lequel il aurait été vain de proposer une mesure telle que le transfert de l’un ou l’autre employé dans le garage de… se trouve ainsi privé de fondement, la défenderesse elle-même n’invoquant pas d’autres éléments qu’un prétendu refus de principe du demandeur.
En troisième lieu, pour démontrer qu’elle n’avait pas à prendre de mesures particulières, et notamment pas contre l’autre employé, la défenderesse tente indûment de minimiser la faute de celui-ci et d’aggraver les torts du demandeur. Les juges pénaux ont certes constaté que les faits étaient mineurs et que le demandeur avait sa part de responsabilité dans l’affaire; l’autorité précédente a du reste retenu une faute concomitante du demandeur au moment de statuer sur l’indemnité. Il n’en demeure pas moins que le comportement de l’autre employé a débouché sur une condamnation pénale. Si le demandeur avait certes déjà suscité des mises en garde ou remarques de la défenderesse, elles ne justifiaient pas un licenciement aux yeux mêmes de celle-ci. Concernant l’une des remarques, la défenderesse n’était elle-même pas sans reproche, puisque qu’il est acquis qu’elle aurait dû rémunérer le demandeur pour le temps consacré à la formation obligatoire. Par ailleurs, rien n’indique que le demandeur ait connu des problèmes relationnels avec d’autres personnes, tandis que B.________ a été la cause du départ du témoin P.________.» (E.3.3).
Schliesslich äussert sich das Bundesgericht wie folgt: «En définitive, il n’était pas contraire au droit fédéral de retenir en fait que deux semaines après la bagarre du 29 septembre 2014, le demandeur avait demandé à la défenderesse de prendre des mesures de protection comme il ne se sentait plus capable de côtoyer son collègue, et que tout portait à croire que cette demande avait motivé la résiliation du contrat de travail, les motifs invoqués n’étant pas réels. L’intervalle entre la demande de mesures et le congé peut s’expliquer par le délai de protection de l’article 336c al. 1 let. b CO, et la défenderesse n’en tire du reste pas argument.
En droit, l’autorité précédente était fondée à considérer que la défenderesse, après la bagarre du 29 septembre 2014, ne pouvait plus se contenter de remettre à l’ordre les employés et aurait dû prendre des mesures concrètes pour protéger la personnalité du demandeur, respectivement que le congé donné dans les circonstances concrètes était abusif. » (E.3.4).
Das Bundesgericht qualifizierte die Kündigung des Arbeitgebers als missbräuchliche Rachekündigung. Der wahre Grund der Kündigung konnte nicht festgestellt werden, so dass eine missbräuchliche Rachekündigung angenommen wurde durch das Bundesgericht. Zentral ist in diesem Urteil auch die Betonung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR.