Sachverhalt
Die Arbeitnehmerin A. (Arbeitnehmerin; Klägerin; Beschwerdeführerin) war vom 1. Mai 2010 bis 30. Juni 2013 als Director Operational Excellence (nachfolgend DOE) bei der B. GmbH (Arbeitgeberin; Beklagte; Beschwerdegegnerin) angestellt. Ihr Jahressalär betrug Fr. 230’000.– brutto zuzüglich eines variablen Lohnanteils von 20 bis 40 % des Jahressalärs. Sie macht geltend, ihr Vorgänger habe auf der gleichen Position ein Jahressalär von Fr. 300’000.– brutto, ebenfalls zuzüglich variablen Lohnanteils von 20 bis 40 % des Jahressalärs erhalten.
Verfahrensgeschichte
Die Arbeitnehmerin A. machte am 23. April 2014 mit Einreichung der schriftlichen Klagebegründung und der Klagebewilligung der paritätischen Schlichtungsbehörde gemäss Art. 200 Abs. 2 ZPO beim Arbeitsgerichts Zürich eine Klage anhängig und verlangte von der Beklagten brutto Fr. 280’229.15 und netto Fr. 23’473.45 nebst Zins.
Mit Urteil vom 20. Januar 2020 verpflichtete das Arbeitsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 287’495.80 netto nebst Zins zu bezahlen. Das Arbeitsgericht kam zum Schluss, die Klägerin habe eine geschlechtsspezifische Diskriminierung glaubhaft gemacht. Für den Lohnunterschied zum Vorgänger habe es keinen „gerechtfertigten Grund“ gegeben. Daher sprach das Arbeitsgericht der Klägerin den von ihr geltend gemachten (Netto-) Differenzbetrag zum Lohn ihres Vorgängers zu.
Auf Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Oktober 2020 die Klage ab. Nach Einschätzung des Obergerichts waren die Aufgaben der Klägerin und ihres Vorgängers nicht gleichwertig. Dieser habe eine strategisch ausgerichtetere und damit höhere Verantwortung getragen. Es liess offen, ob die Klägerin aufgrund der von ihr angeführten Umstände eine Lohndiskriminierung habe glaubhaft machen können.
Weiterzug ans Bundesgericht
Mit Beschwerde in Zivilsachen wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihre erstinstanzlich gestellten Begehren. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie eventuell abzuweisen. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben unaufgefordert eine Beschwerdereplik und -duplik eingereicht.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 4A_636/2020 vom 20. Juli 2021
Mann und Frau haben nach Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV, wie das Bundesgericht einleitend bemerkt, Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus in Zusammenhang mit indirekten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (BGE 144 II 65 E. 4.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Das Verbot gilt insbesondere auch für die Entlöhnung (Art. 3 Abs. 2 GlG; BGE 146 V 210 E. 3.4; vgl. im Zusammenhang mit einer Nichtanstellung für eine öffentlichrechtliche Stelle auch: BGE 145 II 153 E. 3.2). (E.2)
Nach der Rechtsprechung liegt, wie das Bundesgericht weiter erläutert, eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist hingegen auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BGE 145 II 153 E. 4.3.5; 144 II 65 E. 4.1; 141 II 411 E. 6.1.2 mit Hinweisen). (E.2.1)
Gemäss Art. 6 GlG wird, wie das Bundesgericht darlegt, bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Gegebenenfalls trifft den Arbeitgeber der Beweis, dass die unterschiedliche Entlöhnung sachlich gerechtfertigt ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_33/2021 vom 19. Juli 2021 E. 3.1; 4A_208/2021 vom 16. Juli 2021 E. 3.2). Bei dieser Vorschrift handelt es sich – gemäss Artikelüberschrift – um eine Beweislasterleichterung, die als Spezialbestimmung der Beweisregel von Art. 8 ZGB vorgeht, wie das Bundesgericht betont. Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber im Beweisverfahren mitwirkt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Unterlagen über die Ausgestaltung einer Lohnpolitik regelmässig im Besitz des Arbeitgebers befinden und diesem daher besser als dem Arbeitnehmer zugemutet werden kann, den Beweis zu erbringen (BGE 144 II 65 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Wurde eine Lohndiskriminierung im Sinne des Art. 6 GlG glaubhaft gemacht, ist der Arbeitgeber zum Nachweis verpflichtet, dass die geringere Entlöhnung in Wirklichkeit nicht geschlechtsdiskriminierend, sondern durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist; misslingt ihm dies, gilt die geschlechtsspezifische Benachteiligung als erstellt (BGE 142 II 49 E. 6.3; 136 II 393 E. 11.3; mit Hinweisen). (E.2.2).
Eine Lohndiskriminierung entfällt nach dem Bundesgericht, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheint. Sachlich begründet ist ein Lohnunterschied im Einzelvergleich, wenn er sich auf sogenannte objektive Kriterien stützt oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert ist (BGE 144 II 65 E. 4.1 mit Hinweis). Zu den objektiven Kriterien gehören Gründe, die den Wert der Arbeit beeinflussen, wie Ausbildung, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, konkreter Aufgabenbereich, Leistung, soweit sie sich im Arbeitsergebnis niederschlägt, oder Risiken; darüber hinaus kann es sich um Gründe handeln, welche sich aus sozialen Rücksichten ergeben, wie familiäre Belastung und Alter, und schliesslich kommen auch äussere Faktoren wie die konjunkturelle Lage in Betracht, soweit ihre Berücksichtigung einem wirklichen unternehmerischen Bedürfnis entspricht (BGE 142 II 49 E. 6.3 S. 59; 136 II 393 E. 11.3 mit Hinweisen). (E.2.3). Das Bundesgericht erläutert hierzu weiter: «Um eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen genügt es nicht, dass der Arbeitgeber irgendeinen Grund anführt. Er muss vielmehr beweisen, dass ein objektives Ziel verfolgt wird, das einem echten unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und dass die Ungleichbehandlung geeignet ist, das angestrebte Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu erreichen. Objektive Gründe vermögen im Allgemeinen eine unterschiedliche Entlöhnung nur zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und die Lohngestaltung durch die Arbeitgebenden wesentlich sind (BGE 142 II 49 E. 6.3 S. 59; 130 III 145 E. 5.2 S. 165 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_696/2016 vom 19. September 2017 E. 3.1).» (E.2.4).
Das Bundesgericht entschied, nach einer vertieften Prüfung der Vorbringen der Parteien vor der Vorinstanz, dass sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet erweist (E.8).
Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 4A_636/2020 vom 20. Juli 2021
Das Urteil 4A_636/2020 des Bundesgerichts vom 20. Juli 2021 ist sehr interessant, weil es die Bestimmung von Art. 6 GlG im Detail, theoretisch wie auch in der Anwendung bespricht. Bei der Vorschrift von Art. 6 GlG handelt es sich nach dem Bundesgericht – gemäss Artikelüberschrift – um eine Beweislasterleichterung, die als Spezialbestimmung der Beweisregel von Art. 8 ZGB vorgeht, was als eine der Kernaussagen dieses Urteils gewertet werden kann.
Das Bundesgericht zeigt im Urteil 4A_636/2020 vom 20. Juli 2021 auch auf, dass Lohnunterschiede gerechtfertigt sein können und der Arbeitgeberin der Nachweis gelingen kann.
Von: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M., LL.M.
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