Wenige Monate vor der Babypause hatte die Frau einen neuen Posten angenommen als Kommunikationschefin. Davor nahm sie im gleichen Unternehmen verschiedene Funktionen dar. Der Arbeitgeber begründete die Kündigung, welche im September 2016 erfolgt war, dadurch, dass die Arbeitnehmerin für die Stelle als Kommunikationschefin nicht eignet sei. Unter anderem fehle es ihr auch an «Ellenbogen-Qualitäten». Als die Arbeitnehmerin in den Mutterschaftsurlaub ging, suchte der Arbeitgeber einen neuen Kommunikationschef und vergab die Stelle. Im Arbeitszeugnis des Arbeitgebers gab dieser der Arbeitnehmerin eine sehr gute Qualifikation, auch als Kommunikationschefin.
Die Arbeitnehmerin ging dann gegen den Arbeitgeber aufgrund des Gleichstellungsgesetzes (GlG) vor und erhob rechtzeitig Einsprache gegen die Kündigung. Auf die Einsprache hin begründete dann der Arbeitgeber die Kündigung nun mit einer internen Reorganisation. Vor Bundesgericht machte das Unternehmen eine gewünschte Professionalisierung in der Kommunikation geltend. Die Kündigung der Arbeitnehmerin habe nichts mit deren Mutterschaft zu tun, sondern mit fehlenden Vorkenntnissen.
Die Argumentation des Arbeitgebers hielt vor dem Bundesgericht nicht stand. Der Arbeitgeber hatte die Stelle trotz fehlenden Vorkenntnissen in der Kommunikation vergeben. Es gab zudem auch kein Pflichtenheft. Der Arbeitgeber konnte die Umstrukturierung nicht belegen. Das Bundesgericht erwähnte auch die Ausführungen des Genfer Kantonsgerichts, wonach der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin, trotz rund bereits 10 Dienstjahren, keine andere Tätigkeit angeboten hat.
Das Bundesgericht kam im Urteil 4A_59/2019 vom 12. Mai 2020 zur folgenden Schlussfolgerung:
„La recourante se méprend sur la preuve stricte à rapporter par l’employeur lorsque l’employée licenciée a rendu vraisemblable que le motif du congé résidait dans sa grossesse ou sa maternité. Il lui incombait de démontrer que la grossesse ou la maternité n’avait pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat. L’employeuse pouvait ainsi chercher à établir que le congé avait une justification objective indépendante de la grossesse ou de la maternité (cf. consid. 3 supra). Pour que le licenciement soit finalement jugé non-discriminatoire, il ne suffisait pas à la recourante de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée. Elle pouvait en revanche chercher à prouver qu’elle disposait d’un motif objectif pour résilier le contrat, à savoir les qualités insuffisantes de l’intimée pour le poste de responsable de la communication.
Or, à propos des compétences et prestations de l’employée, la cour cantonale a jugé qu’il n’était pas établi, d’une part, que l’intimée n’avait pas été assez performante pendant les quelques mois où elle avait occupé le poste ni, d’autre part, qu’elle aurait été inapte à mener à bien la nouvelle stratégie de communication invoquée par l’employeuse. Les griefs tirés de l’art. 9 Cst. que la recourante a soulevés dans ce contexte ont été écartés ci-dessus (consid. 5). L’employeuse n’a ainsi pas prouvé qu’elle disposait d’un motif objectif qui justifiait le congé et, partant, que la grossesse de l’intimée n’avait pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat.
Au demeurant, indépendamment des compétences de l’intimée en matière de communication, l’enchaînement des faits dans les circonstances de l’espèce permet de douter, avec la cour cantonale, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte.
Le congé a été signifié au retour du congé maternité de l’intimée au motif qu’elle n’avait pas le niveau pour réintégrer un poste dont les objectifs avaient été modifiés entre-temps à la suite d’un changement dans la stratégie de communication. L’intéressée n’avait occupé le poste en question que quelques mois mais, au moment du licenciement, elle travaillait dans l’entreprise depuis plus de 10 ans, au cours desquels elle avait exercé différentes activités. Lors de l’attribution du poste, l’employeuse ne savait pas que l’employée était enceinte, celle-ci l’ayant annoncé peu de temps après avoir débuté ses nouvelles fonctions. En revanche, elle connaissait l’expérience limitée de l’intimée en matière de communication et ne lui avait pas remis de cahier des charges. Or, selon ses propres dires, l’employeuse a décidé de changer sa stratégie de communication et de lancer le processus de recrutement d’un nouveau responsable de la communication au printemps 2016, soit précisément au moment où l’employée partait en congé maternité. Sur les raisons justifiant un tel changement à ce moment-là, la recourante mentionne dans son mémoire l’achèvement d’une fusion avec D.________. Aucune constatation ne figure toutefois à ce sujet dans l’arrêt attaqué et la recourante n’invoque sur ce point aucun établissement incomplet des faits constitutif d’arbitraire. La cour cantonale a ainsi mis au concours un poste qui exigeait tout à coup des compétences spécifiques, alors que seulement quelques mois auparavant elle l’avait attribué à l’intimée en connaissant son expérience limitée dans ce domaine, sans que la raison imposant un changement de stratégie aussi proche dans le temps ne soit établie. En outre, il est à relever qu’après avoir lancé le processus de recrutement au printemps 2016, la recourante n’a proposé aucun autre emploi à l’intimée avant son retour au travail, laquelle avait pourtant manifesté une certaine polyvalence au cours des dix ans passés dans l’entreprise, ce qui est de nature à conforter les doutes sur le fait que la grossesse de l’intimée, à l’annonce de laquelle l’employeuse avait d’ailleurs marqué sa surprise, n’a pas joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeuse de mettre un terme au contrat.
En conclusion, c’est à bon droit que la cour cantonale a jugé discriminatoire le licenciement de l’employée.“ (E.7.2.)
Wesentlich in diesem Urteil war die Beweislasterleichterung von Art. 6 GlG, welche das Gleichstellungsgesetz den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zur Verfügung stellt: «Bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird.» Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung sind in der Praxis nicht sehr hoch. Dann wird die Diskriminierung vermutet, was oft prozessual dann eine (zu) hohe Hürde für den Arbeitnehmer darstellt.
Das Bundesgericht äusserte sich wie folgt zu Art. 6 GlG:
«Selon l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination à raison du sexe est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition introduit un assouplissement du fardeau de la preuve par rapport au principe général de l’art. 8 CC, dans la mesure où il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable la discrimination par l’apport d’indices objectifs. Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 p. 405 s.; 130 III 145 consid. 4.2 p. 161 s. et consid. 5.2 p. 164 s.; 127 III 207 consid. 3b p. 212 s.). Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (SABINE STEIGER-SACKMANN, in Commentaire de la loi sur l’égalité, Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [éd.], 2000, n° 61 ad art. 6 LEg p. 179).
L’art. 6 LEg précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il appartiendra à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat (arrêt 4C.121/2001 du 16 octobre 2001 consid. 3d/dd), en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité (PERRENOUD, op. cit., p. 90), comme par exemple une réorganisation de l’entreprise (cf. arrêt 4A_395/2010 précité consid. 5.2) ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêt 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4).» (E.3. a.E.).