Lohndiskriminierung durch Einstufung in falscher Lohnklasse

Im Urteil 8C_180/2021 vom 10. September 2021 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Lohndiskriminierung eines Psychologen im öffentlichen Personalrecht des Kantons Zürich. Dieser wurde in einer tieferen Lohnklasse eingestuft als etwa ein Revisor oder Steuerkommisär. Das Bundesgericht hat den Fall zur neuen Beurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen. Hier schlummert also ein künftiges Leiturteil zur Lohndiskriminierung durch Einstufung in Lohnklassen.

Sachverhalt

Der 1951 geborene A. schloss im Jahr 1983 das Studium der Psychologie an der Universität C. mit dem Lizentiat ab. Seit 1989 war er zunächst in einer privatrechtlichen Anstellung, die mit Verfügung vom 31. Mai 1999 in ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis gemäss neuem Personalgesetz überführt worden war, beim Dienst D. ( seit dem 1. Januar 2016: Klinik B.) als Psychologe bei der Regionalstelle bzw. beim Ambulatorium F. tätig. Zu Beginn seiner Anstellung war er in Lohnklasse 13, seit dem Jahr 1991 in Lohnklasse 19 eingereiht. Nach einer Zusatzausbildung in Gesprächspsychotherapie mit Abschluss als Psychotherapeut SGGT (Schweizerische Gesellschaft für Gesprächspsychotherapie und personzentrierte Beratung) im Jahr 1993 erlangte er mit der postgradualen Weiterbildung in Psychotherapie im Jahr 1994 den Fachtitel „Fachpsychologe für Psychotherapie FSP“ (Föderation der Schweizerischen Psychologinnen und Psychologen). Mit Schreiben vom 24. November 2014 an die Finanzdirektion des Kantons Zürich liess A. um Einreihung in die Lohnklasse 21, eventualiter in die Lohnklasse 20, sowie um entsprechende Lohnnachzahlungen für die vergangenen fünf Jahre ersuchen. Der Dienst D., an den das Schreiben zuständigkeitshalber weitergeleitet worden war, beurteilte das Gesuch mit Verfügung vom 4. August 2015 abschlägig. Im Rahmen des von A. gegen die Verfügung vom 4. August 2015 eingeleiteten Rekursverfahrens vor dem Regierungsrat des Kantons Zürich beauftragte die Staatskanzlei das Personalamt des Kantons Zürich mit der Bewertung der Funktion. Dieses betraute seinerseits die E. GmbH mit der Erstellung eines Gutachtens. Das Gutachten über die analytische Funktionsbewertung wurde am 7. Dezember 2017 erstattet. In der Folge lehnte der Regierungsrat den Rekurs ab (Beschluss vom 11. Juli 2018).

Instanzenzug

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen den Regierungsratsbeschluss vom 11. Juli 2018 erhobene Beschwerde ab (Urteil vom 8. Mai 2019). In teilweiser Gutheissung der dagegen von A. geführten Beschwerde hob das Bundesgericht das kantonalgerichtliche Urteil vom 8. Mai 2019 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück (Urteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020).

Daraufhin wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde mit Urteil vom 7. Januar 2021 wiederum ab.

Urteil des Bundesgerichts 8C_180/2021 vom 10. September 2021 

Dagegen lässt A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils vom 7. Januar 2021 seien ihm für die Zeit vom 24. November 2009 bis 31. Dezember 2016 Lohnnachzahlungen im Umfang einer Lohnklasse (Differenz zwischen Lohnklasse 20/LS29 und Lohnklasse 19/LS29) zu entrichten. Ferner sei die Klinik B. zu verpflichten, ihm eine Prozessentschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren vor kantonalem Gericht sowie vor Bundesgericht von Fr. 30’000.- zu bezahlen.

Die Klinik B. stellt das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) nimmt Stellung, ohne sich auf einen Antrag festzulegen. A. hat sich am 14. Juni 2021 zu den Eingaben der Klinik B. und des EBG geäussert.

Wie bereits im Urteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020 festgehalten, ist nun vor Bundesgericht streitig und zu prüfen, ob die Entlöhnung des Beschwerdeführers als für die Klinik B. tätig gewesener Psychologe im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG diskriminierend ist bzw. ob das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung dieser Frage Bundesrecht verletzt hat (Urteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020 E. 4).

Die Vorinstanz, d.h. das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, hat eine Lohndiskriminierung in ihrem hier angefochtenen Urteil vom 7. Januar 2021 tatsächlich nicht geprüft, wie das Bundesgericht bemerkt. Ihre abschliessende Feststellung, es bleibe dabei, dass keine diskriminierende Einstufung im Kriterium K1 ersichtlich sei, und ihr Hinweis auf die Erwägungen in ihrem Urteil vom 8. Mai 2019 sind nicht zielführend. Das Bundesgericht hatte das Urteil des kantonalen Gerichts vom 8. Mai 2019 mit seinem Rückweisungsurteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020 aufgehoben. Indem die Vorinstanz im Urteil vom 7. Januar 2021 zum Ausschluss einer diskriminierenden Entlöhnung auf ihr Urteil vom 8. Mai 2019 verweist, vermag sie daher ihre Begründungspflicht nicht zu erfüllen. (E.5.1)

Es ist einzuräumen, wie das Bundesgericht in diesem Verfahren erklärt, dass die abschliessende Bemerkung des Bundesgerichts im Urteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020, wonach das kantonale Gericht gestützt auf die vervollständigte Aktenlage gesamthaft in Gegenüberstellung der Vergleichsberufe zu prüfen haben werde, ob eine geschlechtsdiskriminierende Entlöhnung vorliege, sofern sich das Anforderungsprofil 2015 als nicht massgebend für den vorliegenden Fall herausstelle (E. 8), missverstanden werden kann. Immerhin wird aber in Erwägung 7.3.3.3 des Rückweisungsurteils 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020 ohne Einschränkung festgehalten, ob eine diskriminierende Einstufung im Vergleich zum Ingenieur, Revisor oder Steuerkommissär vorliege, könne erst abschliessend beurteilt werden, wenn geklärt sei, in welchem Umfang die Berufserfahrung allenfalls zu einer höheren Bewertung des Kriteriums K1 führe.  Eine Prüfung der Lohndiskriminierung hätte sich nur erübrigt, wenn aus einer Höherbewertung des Kriteriums K1 (oder allenfalls weiterer Kriterien) bereits eine korrigierende Einstufung in eine höhere Lohnklasse hätte vorgenommen werden müssen und dem Begehren des Beschwerdeführers bereits so Rechnung getragen worden wäre. Hätte also die zusätzliche Abklärung des kantonalen Gerichts namentlich ergeben, dass bei Stellenantritt eine zweijährige Berufserfahrung Voraussetzung bildet (also das Anforderungsprofil 2015 nicht massgebend wäre), so wäre der Beschwerdeführer mit seinem Antrag um Einstufung in Lohnklasse 20 mittels einer entsprechend höheren Bewertung der AWP bei Kriterium K1 unter Umständen durchgedrungen. Nur in diesem Fall hätte das kantonale Gericht auf die Prüfung einer geschlechtsdiskriminierenden Entlöhnung verzichten können. Nun ergibt sich aber aus dem vorinstanzlichen Urteil willkürfrei (vgl. E. 4.2.5 hiervor), dass eine mindestens zweijährige Berufserfahrung für den Antritt der fraglichen Stelle nicht Voraussetzung ist, weshalb die Taxierung des Kriteriums K1 keine Änderung erfährt. Der Beschwerdeführer ist folglich zu Recht in Lohnklasse 19 eingestuft und eine Beurteilung der Diskriminierungsfrage in Bezug auf das Kriterium K1 erweist sich als notwendig. (E.5.2).

Im Urteil ist auch die folgenden Stellungnahme des EBG festgehalten und vom Bundesgericht kommentiert:  Das EBG ist der Meinung, die Prüfung der Lohndiskriminierung würde sich bei nicht geforderter zweijähriger Berufserfahrung erübrigen, da die verglichenen Funktionen nicht gleichwertig seien. Dabei wird allerdings übersehen, dass es bei der Prüfung der Lohndiskriminierung nicht nur um eine Gegenüberstellung hinsichtlich der Berufserfahrung geht. Nur weil für die Anstellung keine zweijährige Berufserfahrung gefordert ist, kann der fraglichen Funktion „Psychologin/Psychologe Regionalstelle“ nicht schon die Gleichwertigkeit bezüglich der Vergleichsberufe Ingenieur, Revisor oder Steuerkommissär abgesprochen werden, da das Kriterium K1 die Ausbildung und Erfahrung bewertet. Bezüglich Ausbildung spielt dabei insbesondere eine Rolle, dass die fragliche Stelle ein sehr anspruchsvolles Hochschulstudium voraussetzt, was für die Vergleichsberufe nicht oder zumindest nicht im gleichen Mass gefordert ist. Dem ist in der Gesamtbewertung des Kriteriums K1 Rechnung zu tragen. Auch das EBG vertrat im Verfahren 8C_420/2019 im Übrigen noch die Auffassung, die Vergleichbarkeit sei zu bejahen, wie das Bundesgericht bemerkt. (E.5.3).

Das Bundesgericht kommt zur folgenden Schlussfolgerung: «Mit seiner Rüge, die Prüfung der Lohndiskriminierung bezüglich des Kriteriums K1 sei zu Unrecht unterblieben, womit sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt sei, dringt der Beschwerdeführer demgemäss letztinstanzlich durch. Es ist daran zu erinnern, dass er eine Lohndiskriminierung unbestrittenermassen bereits glaubhaft gemacht hat und es daher der Arbeitgeberin obliegt zu beweisen, dass keine Diskriminierung besteht bzw. die Lohndifferenz auf objektiven Gründen beruht und sachlich gerechtfertigt ist (Urteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020 E. 7.2). Die Angelegenheit geht an das kantonale Gericht zurück, damit es nun bezüglich des gesamten Kriteriums K1 prüfe, ob eine diskriminierende Lohneinstufung im Vergleich zum Ingenieur, Revisor oder Steuerkommissär vorliegt (entsprechend Urteil 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020 E. 7.3.3.3 in fine).» (E.5.4).

Bemerkungen zum Urteil des Bundesgerichts 8C_180/2021 vom 10. September 2021 

Dieses Urteil des Bundesgerichts 8C_180/2021 vom 10. September 2021 ist ein weiterer wichtiger Zwischenschritt zu einem Leiturteil zum Gleichstellungsgesetz (GlG), einerseits in Sachen Lohndiskriminierung durch Einstufung in (zu tiefe) Lohnklassen im öffentlichen Personalrecht, und andererseits zur Männerdiskriminierung. Die Klagen von Männern aufgrund des GlG häufen sich und werden im Laufe der nächsten Jahre wohl weiter zunehmen. Wir dürfen gespannt sein, wie dieser Fall ausgeht, durch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich oder durch das nächste und vielleicht letzte Urteil des Bundesgerichts in dieser Angelegenheit.

Von: RA Boris Etter, www.jobanwalt.ch

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